Universuljuridic.ro PREMIUM
Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.
Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.
Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!
725 views
Dec. ÎCCJ (SP) nr. 241/RC/2021
NCPP: art. 16 alin. (1) lit. b) teza I, art. 438; NCP: art. 35 alin. (1), art. 38 alin. (1), art. 39 alin. (1) lit. b), art. 66, art. 67 alin. (2), art. 297 alin. (1), art. 304 alin. (1), art. 335 alin. (3); L. nr. 78/2000: art. 12 alin. (1) lit. a), art. 132; L. nr. 360/2002: art. 45 alin. (1) lit. g); L. nr. 171/2010: art. 19 alin. (1) lit. h), alin. (2) lit. a) şi g), art. 24 alin. (1) lit. d), art. 26
Recursul în casaţie este o cale extraordinară de atac, reprezentând un ultim nivel de jurisdicţie, în care părţile pot solicita reformarea unei hotărâri definitive, însă doar în limita cazurilor de casare prevăzute expres şi limitativ de legiuitor la art. 438 C. proc. pen. Recursul în casaţie reprezintă, astfel, un mijloc de reparare a caracterului nelegal al hotărârilor judecătoreşti tinzând la desfiinţarea sentinţelor şi deciziilor care sunt contrare legii.
Înalta Curte constată că cererea de recurs în casaţie formulată de recurentul inculpatul A. a fost admisă în principiu pentru cazul prevăzut de art. 438 pct. 7 C. proc. pen., doar în ceea ce priveşte verificarea în drept a situaţiei de fapt cu privire la problema de drept invocată referitor la infracţiunile de abuz în serviciu, prevăzute de art. 297 alin. (1) C. pen., raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 şi infracţiunile de efectuare de operaţiuni financiare, ca acte de comerţ, incompatibile cu funcţia, atribuţia sau însărcinarea pe care o îndeplineşte o persoană, prevăzute de art. 12 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 78/2000, în sensul că nu există o concordanţă deplină între acţiunea pretins ilicită şi configurarea legală a acestor infracţiuni.
Criticile recurentului au vizat:
– inexistenţa urmării imediate a infracţiunii de abuz în serviciu prevăzută de art. 297 alin. (1) C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. (9 acte materiale), respectiv lipsa unei „vătămări a drepturilor sau a intereselor legitime” ale Poliţiei Române, ca element constitutiv prevăzut în norma de incriminare;
– lipsa tipicităţii actelor materiale reţinute ca fiind săvârşite la datele de 5 noiembrie 2016, 9/10 noiembrie 2016, 10 decembrie 2016 şi 26 noiembrie 2016, care constituie fie contravenţii silvice la comiterea cărora a participat în mod direct ca autor, fie întrunesc elementele constitutive ale altor infracţiuni pentru care a fost condamnat separat prin aceeaşi hotărâre;
– inexistenţa unei răspunderi contravenţionale pentru fapte proprii în ipoteza neconstatării ei de către cel care a comis-o, fapt ce influenţează conţinutul unora dintre actele materiale ale infracţiunii de abuz în serviciu (echivalând practic cu o obligaţie de autodenunţare a celui în cauză);
– lipsa elementelor de tipicitate ale infracţiunii de efectuare de operaţiuni financiare, ca acte de comerţ, incompatibile cu funcţia, atribuţia sau însărcinarea pe care o îndeplineşte o persoană având în vedere dispoziţiile Legii nr. 160/2019.
– excluderea actelor de efectuare de operaţiuni financiare, ca acte de comerţ, incompatibile cu funcţia, atribuţia sau însărcinarea pe care o îndeplineşte o persoană în forma continuată prevăzută de art. 12 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen., atunci când acestea sunt şi acte materiale ale infracţiunii de abuz în serviciu, contrar caracterului subsidiar al acesteia din urmă (actele materiale din datele de 5 noiembrie 2016, 9/10 noiembrie 2016,10 decembrie 2016);
– perioada scurtă de timp reţinută de instanţă în care se pretinde că ar fi săvârşit faptele (octombrie – decembrie 2016), nu poate întruni exigenţele cerute de caracterul „organizat” şi „sistematic” cuprinse în norma de incriminare.
– prin actul de sesizare a instanţei, prin hotărârea atacată reţinându-se practic o ipoteză a unei situaţii de fapt pentru care nu a fost trimis în judecată, câtă vreme prin rechizitoriu s-au indicat punctual doar unele situaţii în care ar fi efectuat personal unele tranzacţii comerciale apreciate ca făcând parte din latura obiectivă a infracţiunii prevăzute de art. 12 din Legea nr. 78/2000, iar trimiterea instanţei de control judiciar la considerentele Deciziei Curţii Constituţionale nr. 243/2017 nu este suficientă pentru argumentarea unui punct de vedere contrar acestei susţineri.
În analiza criticilor formulate, instanţa de recurs în casaţie va avea în vedere situaţia de fapt reţinută de instanţa de apel, fără să poată să intervină asupra bazei factuale care fundamentează decizia recurată. Deoarece legea nu prevede competenţa de a administra probe cu privire la situaţia de fapt, instanţa de recurs în casaţie îşi fundamentează întotdeauna soluţia doar pe baza faptelor anterior constatate. Din perspectiva cazului de casare prevăzut în art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen., nu se poate da o nouă apreciere a materialului probator sau să se stabilească o altă situaţie de fapt, pe baza căreia să se analizeze concordanţa faptei nou reţinute în recurs în casaţie cu tipicitatea infracţiunii care a făcut obiectul acuzaţiei. În calea de atac a recursului în casaţie, verificarea hotărârii atacate se face doar în drept, statuările în fapt ale instanţei de apel neputând fi cenzurate în niciun fel (în acest sens este şi jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie: Decizia nr. 267/RC din 26 iunie 2017; Decizia nr. 414/RC din 20 octombrie 2017, Decizia nr. 7/RC din 15 ianuarie 2019, Decizia nr. 478/RC din 11 decembrie 2019).
În examinarea criticilor formulate de apărare, instanţa de recurs în casaţie va avea în vedere şi faptul că art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen. vizează „acele situaţii în care nu se realizează o corespondenţă deplină între fapta săvârşită şi configurarea legală a tipului respectiv de infracţiune, fie din cauza împrejurării că fapta pentru care s-a dispus condamnarea definitivă a inculpatului nu întruneşte elementele de tipicitate prevăzute de norma de incriminare, fie a dezincriminării faptei (indiferent dacă vizează reglementarea în ansamblul său sau modificarea unor elemente ale conţinutului constitutiv)” (Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, Decizia nr. 442/RC/2017).
În consecinţă Înalta Curte va examina recursul în casaţie în limitele expuse anterior, comparând situaţia de fapt avută în vedere de Curtea de apel şi consecinţele juridice ale acesteia stabilite prin decizia recurată.
Curtea de apel a condamnat inculpatul A., reţinând următoarea situaţie de fapt:
1. în calitate de lucrător de poliţie, aflat în exercitarea atribuţiilor de serviciu, la data de 5 noiembrie 2016, în jurul orei 05:00, a încărcat cantitatea de 10 mc material lemnos procurat şi deţinut fără documente de provenienţă de către inculpata B. şi a solicitat inculpatului F. să efectueze transportul de material lemnos pentru care nu existau documente de provenienţă, transportul fiind efectuat fără documente de însoţire, iar conducătorul auto nu deţinea asigurare valabilă pentru vehicul, atestat profesional pentru efectuarea de transport rutier de mărfuri şi nici inspecţie tehnică periodică, inculpatul neluând măsuri de oprire, constatarea faptelor sau contravenţiilor, aplicarea sancţiunilor contravenţionale prevăzute de lege, confiscarea materialului lemnos şi a vehiculului, producând o vătămare drepturilor şi intereselor legitime ale Poliţiei Române şi obţinând un folos necuvenit pentru sine sau pentru altul;
2. în calitate de lucrător de poliţie, aflat în exercitarea atribuţiilor de serviciu, la data de 10 noiembrie 2016, în jurul orei 04:00, a încărcat cantitatea de 10,5 m.c. material lemnos, procurat şi deţinut fără documente de provenienţă, de la banzicul pe care îl deţine la ieşirea din jud. Suceava şi a solicitat inculpatului F. să efectueze transportul de material lemnos pentru care nu existau documente de provenienţă, iar transportul până la sediul SC G. SRL Vama a fost efectuat fără documente de însoţire, iar conducătorul auto nu deţinea asigurare valabilă pentru vehicul, atestat profesional pentru efectuarea de transport rutier de mărfuri şi nici ITP valabil, inculpatul neluând măsuri de oprire, constatarea faptelor sau contravenţiilor, aplicarea sancţiunilor contravenţionale prevăzute de lege, confiscarea materialului lemnos şi a vehiculului, producând o vătămare drepturilor şi intereselor legitime ale Poliţiei Române şi obţinând un folos necuvenit pentru sine sau pentru altul;
3. la data de 26 noiembrie 2016, în intervalul orar 21:00 – 24:00, în calitate de lucrător de poliţie, aflat în exercitarea atribuţiilor de serviciu şi în acţiune planificată pe linia combaterii traficului ilegal cu material lemnos, deşi a luat cunoştinţă despre cumpărarea şi încărcarea de către inculpatele B. şi D. a unei cantităţi de material lemnos de la o persoană fizică care nu are teren pădure în proprietate (H.), despre locul şi data încărcării şi a transportării materialului lemnos fără documente de provenienţă sau însoţire, nu a luat măsuri de oprire, constatare a faptelor sau contravenţiilor, aplicarea sancţiunilor contravenţionale prevăzute de lege, confiscarea materialului lemnos şi a vehiculului, producând o vătămare drepturilor şi intereselor legitime ale Poliţiei Române şi obţinând un folos necuvenit pentru sine sau pentru altul;
4. la data de 1 decembrie 2016, în calitate de lucrător de poliţie, aflat în exercitarea atribuţiilor de serviciu, deşi a luat cunoştinţă despre cumpărarea şi încărcarea de către inculpatele B. şi D. a unei cantităţi de material lemnos din zona Corhana, aparţinând I., despre locul şi data încărcării şi a transportării materialului lemnos fără documente de provenienţă şi cu avize de însoţire completate cu date nereale, nu luat măsuri de constatare a faptelor sau contravenţiilor, aplicarea sancţiunilor contravenţionale prevăzute de lege, confiscarea materialului lemnos şi a vehiculului, producând o vătămare drepturilor şi intereselor legitime ale Poliţiei Române şi obţinând un folos necuvenit pentru sine sau pentru altul;
5. în calitate de lucrător de poliţie, aflat în exercitarea atribuţiilor de serviciu, la data de 1 decembrie 2016, în jurul orei 16:30, deşi a luat cunoştinţă despre transportul unei cantităţi de material lemnos din zona Ciumârna efectuat de către J., despre locul şi data efectuării transportării materialului lemnos fără documente de provenienţă sau însoţire, nu a luat măsuri de constatare a faptelor sau contravenţiilor, aplicarea sancţiunilor contravenţionale prevăzute de lege, confiscarea materialului lemnos şi al vehiculului, producând o vătămare drepturilor şi intereselor legitime ale Poliţiei Române şi obţinând un folos necuvenit pentru sine sau pentru altul;
6. în calitate de lucrător de poliţie, aflat în exercitarea atribuţiilor de serviciu, la data de 10 decembrie 2016, deşi a luat cunoştinţă despre transportul a trei faetoane cu material lemnos, transport efectuat de către K. la banzicul deţinut de inculpat, despre locul şi data efectuării transportării materialului lemnos fără documente de provenienţă sau însoţire, nu a luat măsuri de constatare a faptelor sau contravenţiilor, aplicarea sancţiunilor contravenţionale prevăzute de lege, confiscarea materialului lemnos şi al vehiculului, producând o vătămare drepturilor şi intereselor legitime ale Poliţiei Române şi obţinând un folos necuvenit pentru sine sau pentru altul;
7. în calitate de lucrător de poliţie, aflat în exercitarea atribuţiilor de serviciu, la data de 23 noiembrie 2016, deşi a luat cunoştinţă în mod direct despre transportul unei cantităţi de material lemnos (un faeton la locuinţa lui B., despre deţinerea acesteia fără documente de provenienţă sau însoţire, nu a luat măsuri de constatare a faptelor sau contravenţiilor, aplicarea sancţiunilor contravenţionale prevăzute de lege, confiscarea materialului lemnos şi al vehiculului, producând o vătămare drepturilor şi intereselor legitime ale Poliţiei Române şi obţinând un folos necuvenit pentru sine sau pentru altul;
8. în calitate de lucrător de poliţie, aflat în exercitarea atribuţiilor de serviciu, deşi a luat la cunoştinţă la data de 26 noiembrie 2016, în jurul orei 17:00, că inculpatul C. conduce autovehicule pe drumurile publice, fără a deţine permis de conducere, nu a luat măsurile legale pentru constatarea infracţiunii şi înregistrarea cauzei penale, producând o vătămare drepturilor şi intereselor legitime ale Poliţiei Române şi obţinând un folos necuvenit pentru sine sau pentru altul;
9. în calitate de lucrător de poliţie, aflat în exercitarea atribuţiilor de serviciu, deşi a luat la cunoştinţă la data de 11 decembrie 2016 că inculpatul C. conduce autovehicule pe drumurile publice fără a deţine permis de conducere, nu a luat măsurile legale pentru constatarea infracţiunii şi înregistrarea cauzei penale, producând o vătămare drepturilor şi intereselor legitime ale Poliţiei Române şi obţinând un folos necuvenit pentru sine sau pentru altul.
Curtea de apel a mai reţinut că inculpatul A. în perioada octombrie – decembrie 2016, deşi avea calitatea de lucrător de poliţie cu interdicţii prevăzute de art. 45 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 360/2002, a efectuat operaţiuni financiare cu material lemnos, ca acte de comerţ, în scopul obţinerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri sau alte foloase necuvenite, respectiv a efectuat achiziţii de material lemnos în sumă de 10.034 RON şi vânzări de material lemnos în sumă de 19.800 RON.
În ceea ce priveşte infracţiunea prevăzută de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, Curtea de apel a reţinut că inculpatului i se impută încălcarea interdicţiei prevăzute de art. 45 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 360/2002 conform căreia poliţistului, în calitate de funcţionar public, învestit cu exerciţiul autorităţii publice, îi este interzis „să efectueze, direct sau prin persoane interpuse, activităţi de comerţ ori să participe la administrarea sau conducerea unor societăţi comerciale, cu excepţia calităţii de acţionar”.
Curtea de apel a constatat că inculpatul A. s-a erijat într-un administrator de fapt al unei societăţii comerciale, exercitând o activitate destinată obţinerii de profit, cu toate că activitatea desfăşurată în această calitate asumată era în contradicţie cu atribuţiile ce-i reveneau din funcţia publică deţinută. Inculpatul a avut iniţiativa „afacerii”, organizând desfăşurarea acesteia, participând personal la cele mai importante momente, a fost cel care a finanţat întreaga activitate. Curtea de apel a reţinut că inculpatul A. a efectuat activităţi de veritabil administrator, acesta fiind cel care este indicat de persoanele audiate ca deţinând hala de debitare, ocupându-se de luarea comenzilor, plata lucrătorilor, încasarea sumelor pentru comenzi, verificarea lucrărilor, repararea utilajelor. Curtea de apel a reţinut implicarea activă şi nemijlocită a inculpatului în activitatea de comerţ, iar depunerea unor documente care să probeze contrariul nu face decât să creeze o aparenţă care nu corespunde realităţii, fiind imposibil ca inculpatul să întocmească documentele de achiziţie şi montaj al banzicului pe numele său, având în vedere calitatea de agent de poliţie şi incompatibilitatea ce derivă din aceasta.
Faţă de situaţia de fapt, redată mai sus, instanţa de recurs în casaţie va analiza concordanţa cu elementele de tipicitate, criticate de apărare.
În ceea ce priveşte posibilitatea instanţei de recurs în casaţie de a examina concordanţa cu elementele de tipicitate doar a unora dintre actele materiale reţinute de Curtea de apel ca intrând în conţinutul infracţiunii de abuz în serviciu pentru care s-a pronunţat soluţia de condamnare, se constată că structura infracţiunii, respectiv infracţiune continuată, impune ca legală o soluţie în care să fie examinată tipicitatea fiecărui act material. Infracţiunea este continuată când o persoană săvârşeşte la diferite intervale de timp, dar în realizarea aceleiaşi rezoluţii şi împotriva aceluiaşi subiect pasiv, acţiuni sau inacţiuni care prezintă, fiecare în parte, conţinutul aceleiaşi infracţiuni (art. 35 alin. (1) C. pen.). În consecinţă, pentru a face parte din conţinutul infracţiunii continuate, fiecare dintre actele materiale trebuie să prezinte conţinutul aceleiaşi infracţiuni, ceea ce presupune obligativitatea examinării elementelor de tipicitate pentru fiecare act material ce reprezintă o faptă prevăzută de legea penală. Similar instanţei de fond şi celei de apel, care au avut de examinat dacă fiecare dintre actele materiale prezintă elemente de tipicitate pentru a le include sau nu în structura infracţiunii continuate şi pentru a determina, de exemplu, prin raportare la ultimul act material reţinut, data infracţiunii, instanţa de recurs în casaţie are în competenţă aceeaşi evaluare pentru a determina dacă fiecare act material întruneşte condiţiile de tipicitate ale faptei prevăzute de legea penală.
Instanţa de fond a dispus achitarea inculpatului pentru cinci acte materiale (5 noiembrie 2016, 9/10 noiembrie 2016, 26 noiembrie 2016, 10 decembrie 2016, 11 decembrie 2016) şi condamnarea pentru celelalte patru (26 noiembrie 2016, 1 decembrie 2016, 1 decembrie 2016, 23 noiembrie 2016), soluţie care nu a fost menţinută de instanţa de apel, în sensul că aceasta din urmă a dispus condamnarea inculpatului pentru toate cele nouă acte materiale ce intră în conţinutul acuzaţiei de abuz în serviciu.
Examinând actele materiale ce formează conţinutul infracţiunii de abuz în serviciu, Înalta Curte reţine că este corectă soluţia instanţei de fond cu privire la fapta din data de 5 noiembrie 2016, fapta din data de 9/10 noiembrie 2016, fapta din data de 10 decembrie 2016, fapta din data de 26 noiembrie 2016, fapta din data de 11 decembrie 2016, deoarece faptele nu sunt prevăzute de legea penală.
Prin incriminarea abuzului în serviciu în dispoziţiile art. 297 alin. (1) C. pen., legiuitorul a urmărit sancţionarea funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, nu îndeplineşte un act sau îl îndeplineşte prin încălcarea legii (conform Deciziei nr. 405/2016 a Curţii Constituţionale) şi prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice, limitele speciale de pedeapsă majorându-se cu o treime când funcţionarul public a obţinut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, conform art. 132 din Legea nr. 78/2000.
În ceea ce priveşte analiza tipicităţii obiective a infracţiunii de abuz în serviciu se au în vedere două aspecte: 1) atribuţii prevăzute de lege cu privire la exercitarea serviciului respectiv 2) o activitate abuzivă (de încălcare a legii care prevede atribuţiile de serviciu) faţă de o persoană fizică sau de o persoană juridică, realizată fie printr-o acţiune, fie prin omisiune.
Instanţa de apel, evaluând activitatea infracţională, a grupat actele materiale ce fac obiectul acuzaţiei de abuz în serviciu în două categorii. Prima categorie este alcătuită din actele materiale prin care recurentul nu a sancţionat, în calitate de lucrător de poliţie, conduita proprie de încălcare a legii, iar a doua categorie este formată din actele materiale ce vizează omisiunea sancţionării faptelor altuia, în calitate de lucrător de poliţie. Prima categorie de acte materiale a fost, la rândul ei, divizată în două subcategorii, respectiv actele materiale constând în omisiunea sancţionării transportului de lemne (5 noiembrie 2016, 10 noiembrie 2016, 10 decembrie 2016), precum şi cele referitoare la încredinţarea autovehiculului unei persoane care nu posedă permis de conducere (26 noiembrie 2016, 11 decembrie 2016).
În ce priveşte actele materiale din datele de 5 noiembrie 2016, 10 noiembrie 2016, 10 decembrie 2016, potrivit situaţiei de fapt stabilite cu titlu definitiv de către instanţa de apel, inculpatul A. nu a luat măsuri de constatare a faptelor sau contravenţiilor, aplicarea sancţiunilor contravenţionale prevăzute de lege, confiscarea materialului lemnos şi al vehiculului, în calitate de lucrător de poliţie, aflat în exercitarea atribuţiilor de serviciu, faţă de mai multe transporturi de material lemnos care îi aparţinea (instanţa de apel reţine că materialul era încărcat de recurent, fiind cumpărat de recurent de la alţi inculpaţi care deţineau materialul lemnos fără documente de provenienţă şi transportat de către un alt inculpat la cererea recurentului).
În cazul actelor materiale care constau în omisiunea aplicării dispoziţiilor legale de sancţionare şi confiscare a materialului lemnos care aparţinea recurentului, fiind cumpărat de la unii inculpaţi şi transportat de către un alt inculpat, incriminarea faptei ar depăşi limitele normei care presupune existenţa unor obligaţii legale încălcate de către persoana acuzată. Dreptul la tăcere se referă la dreptul de a nu face declaraţii şi, în acelaşi timp dreptul de a nu contribui la propria incriminare (nemo tenetur se ipsum accusare) în vederea producerii de probe, fiind reglementat în conţinutul art. 83 lit. a) din C. proc. pen.
Privilegiul împotriva autoincriminării nu se rezumă doar la aspecte de ordin procedural, respectiv la dreptul de a nu da declaraţii organelor judiciare, ci şi la aspecte ce ţin de dreptul substanţial. Dreptul de a nu se autoincrimina nu este deci rezervat exclusiv fazei procesual penale, efectele sale producându-se şi în ceea ce priveşte situaţia premisă a unor norme de incriminare împiedicând naşterea ilicitului penal (de exemplu, art. 266 – Nedenunţarea, art. 267 C. pen. – Omisiunea sesizării). Similar, în cauza de faţă, în considerarea dreptului de a nu se auto incrimina, nu poate fi condamnat pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu cel care nu a aplicat o sancţiune pentru o contravenţie comisă de el însuşi. Raţionamentul instanţei de apel cu privire la aceste acte materiale (comparaţia cu situaţia ofiţerilor poliţiei de frontieră sau autorităţile vamale care nu au constatat actele de contrabandă şi au fost condamnaţi pentru abuz în serviciu) scoate în evidenţă chiar diferenţele situaţiei de fapt faţă de speţa prezentă, aspect ce justifică o soluţie diferită: actele de contrabandă nu aveau ca subiect activ pe cei cărora li s-a imputat omisiunea sancţionării, infracţiunea de contrabandă (introducerea în ţară a ţigărilor) nu fusese comisă în calitate de autori de cei care făceau parte din poliţia de frontieră sau autorităţile vamale (ţigările nu aparţineau şi nu fuseseră introduse în ţară personal de către inculpaţii din cadrul poliţiei de frontieră sau autoritatea vamală).
Instanţa de fond a reţinut în mod corect lipsa elementelor de tipicitate obiectivă ale infracţiunii de abuz în serviciu, prevăzută de art. 297 alin. (1) C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000, dată fiind lipsa cerinţei esenţiale de a exista o obligaţie legală referitoare la el însuşi, pe care inculpatul să o încalce (inculpatul nu se afla în mod legal în exercitarea atribuţiilor de serviciu la momentul întreprinderii actelor de efectuare de achiziţie şi transport de material lemnos, fără documente de provenienţă, pentru sine, deci nu i se putea cere să îndeplinească o obligaţie, sancţionarea contravenţiilor, ce decurgea din exerciţiul legal al serviciului său).
Ministerul Public a susţinut că, dacă urmărirea penală ar fi fost completă şi încadrarea juridică judicioasă, s-ar fi reţinut în cauză doar participarea inculpatului la infracţiuni privind Codul silvic şi la constituirea unui grup organizat în acest scop, iar absenţa acestor acuzaţii determină, în raport de obiectul prezentului dosar, constatarea nevinovăţie inculpatului pentru acea conduită. Argumentul acuzării susţine o dată în plus soluţia de achitare a inculpatului pentru acele acte materiale în care a fost beneficiarul transportului şi proprietarul materialului lemnos, deoarece nevinovat fiind (faţă de faptul că nu s-au formulat acuzaţii privind infracţiunile de grup infracţional organizat şi infracţiuni silvice) nici nu apărea nevoia de sancţionare contravenţională din care să decurgă conduita abuzivă ca element material al abuzului în serviciu.
În ceea ce priveşte actele materiale din 26 noiembrie 2016, 11 decembrie 2016, acuzaţia care i se aduce inculpatului A. constă în aceea că i-a încredinţat autoturismul persoanei despre care cunoştea că nu posedă permis de conducere, astfel că este incident acelaşi raţionament juridic ce exclude din sfera abuzului în serviciu atunci când inculpatul nu exercită legal atribuţiile de serviciu ca şi cea în care există dreptul de a nu se autoincrimina în raport de omisiunea de a-şi sancţiona propria conduită.
Ca atare, soluţia de achitare pentru actele materiale din prima categorie este motivată de împrejurarea că inculpatul este autor al propriei infracţiuni care constă în încălcarea normelor de conduită specifice desfăşurării unei anumite activităţi (fără legătură cu fără să se poată reţine şi un abuz în serviciu.
În consecinţă recursul în casaţie este fondat doar în ceea ce priveşte actele materiale din datele de 26 noiembrie 2016, 1 decembrie 2016, 1 decembrie 2016 şi 23 noiembrie 2016), iar în sfera ilicitului penal vor rămâne doar actele materiale prin care s-a omis să se aplice sancţiuni persoanelor vinovate de deţinere de material lemnos şi transport fără autorizaţie.
Actele materiale din cea de a doua categorie constând în nesancţionarea actelor de conduită ale altor persoane (23 noiembrie 2016, 26 noiembrie 2016, 1 decembrie 2016, 1 decembrie 2016) întrunesc elementele de tipicitate ale infracţiunii de abuz în serviciu, soluţia de condamnare fiind corectă. În cazul acestor acte materiale instanţa de apel a stabilit că transporturile ilegale de materiale lemnoase erau efectuate de alte persoane cu ştiinţa inculpatului, iar acesta nu era participant, cointeresat sau beneficiar al acestor transporturi. Înalta Curte constată că infracţiunea de abuz în serviciu care i se impută inculpatul A. este săvârşită în modalitatea omisiunii în îndeplinirea atribuţiilor de serviciu care îl obligau la dispunerea măsurilor legale, respectiv fapta de a nu lua măsuri de oprire, constatare a faptelor sau contravenţiilor, aplicarea sancţiunilor contravenţionale prevăzute de lege, confiscarea materialului lemnos şi a vehiculului, încălcând dispoziţiile art. 24 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 171/2010 privind stabilirea şi sancţionarea contravenţiilor silvice. Instanţa de apel a constatat că nu a existat nici un motiv legal pentru ca inculpatul A. să nu fi constatat săvârşirea contravenţiilor prev. de art. 19 alin. (1) lit. h), alin. (2) lit. a) şi g) din Legea nr. 171/2010 şi să nu fi aplicat sancţiunile prevăzute de lege, cu excepţia intenţiei acestuia de a tolera activitatea ilegală şi de a asigura acestor persoane profitul financiar din operaţiuni comerciale cu lemn fără provenienţă legală.
O altă critică formulată de apărare a fost lipsa urmării imediate a infracţiunii de abuz în serviciu. Referitor la existenţa urmării imediate, instanţa de recurs în casaţie va examina acest element de tipicitate doar în raport de actele materiale reţinute, în cele ce preced, în sfera ilicitului penal.
În ceea ce priveşte urmarea imediată a infracţiunii de abuz în serviciu, doctrina, încă de la intrarea în vigoare a C. pen. actual, a dat în mod constant o interpretare similară celei din soluţia de condamnare a Curţii de Apel, astfel încât critica recurentului este neîntemeiată. Astfel, urmarea imediată ce caracterizează în principal grupul infracţiunilor de serviciu este valoarea socială apărată prin normele dreptului penal şi anume: bunul mers al activităţii serviciului în care funcţionarul public trebuie să-şi desfăşoare activitatea,(…), cât şi prin apărarea intereselor legale ale persoanei fizice sau ale persoanei juridice. infracţiunile de serviciu – indiferent de reglementarea penală – sunt cele pe care subiectul activ le săvârşeşte (…) conducând la producerea unei pagube ori a vătămării drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice. Obiectul juridic special al infracţiunii de abuz în serviciu constă în relaţiile sociale ale căror formare, desfăşurare şi dezvoltare nu ar fi posibile fără asigurarea bunului mers al activităţii persoanelor juridice de drept public sau privat şi apărarea drepturilor sau intereselor legitime ale persoanelor fizice împotriva abuzurilor funcţionarului public (Petre Dungan, Abuzul în serviciu în noul C. pen., în Analele Universităţii de Vest din Timişoara)
Urmarea imediată este în strânsă legătură cu exercitarea conform legii a atribuţiilor de serviciu de către recurent. Urmarea imediată constă în vătămarea intereselor Poliţiei Române prin omisiunea aplicării sancţiunilor contravenţionale decurgând din faptele de deţinere şi transport de material lemnos fără documente legale. Omisiunea aplicări de sancţiuni având în vedere atribuţia organelor de poliţie, detaliate în art. 26 din Legea nr. 218/2002, reprezintă vătămarea intereselor acestei instituţii. În cauza de faţă vătămarea a fost identificată în mod corect şi în concordanţă cu norma legală ca fiind punerea instituţiei în imposibilitatea de a-şi realiza scopurile pentru care este înfiinţată, scopuri prevăzute în art. 1 şi 2 şi, respectiv, detaliate în art. 26 din Legea nr. 218/2002.
Apărarea solicită instanţei de recurs în casaţie să analizeze dacă situaţia de fapt impunea constatarea unui element ilicit de către recurent, aspect reţinut deja de instanţa de apel, care a pronunţat soluţii de condamnare în legătură cu D. a fost trimisă în judecată şi găsită vinovată, sub aspectul infracţiunii de fals în înscrisuri sub semnătură privată în formă continuată, prev. de art. 322 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. (actele materiale din data de 26 noiembrie 2016 – vizat fiind avizul de însoţire material lemnos nr. x, şi din data de 01 decembrie 2016 – vizate fiind avizele de însoţire material lemnos seria x nr. x şi seria x nr. x)
În consecinţă, critica referitoare la lipsa elementului de tipicitate al laturii obiective dată fiind lipsa urmării imediate este neîntemeiat, afectarea bunului mers al serviciului în care îşi desfăşura activitatea recurentul fiind o urmare tipică pentru infracţiunea de abuz în serviciu.
De asemenea, în ceea ce priveşte susţinerea apărării în sensul că abuzul în serviciu nu ar putea fi reţinut în concurs cu infracţiunea prevăzută de art. 12 din Legea nr. 78/2000 (efectuarea de operaţiuni financiare incompatibile cu funcţia) abuzul constând în neluarea măsurilor de sancţionare a contravenţiilor cu privire la materialul lemnos transportat ilegal, pe care societatea administrată de inculpat îl procesa, respectiv raportul dintre infracţiunea prevăzută de art. 12 din Legea 78/2000 în această ipoteză şi abuzul în serviciu, în primul rând se constată că, faţă de actele materiale constând în omisiunea sancţionării conduitei propriei persoane, instanţa de recurs în casaţie a pronunţat o soluţie de achitare, astfel încât critica nu mai este întemeiată. În al doilea rând, relaţiile sociale ocrotite, prin art. 12 din Legea nr. 78/2000, nu vizează buna desfăşurare a activităţii de serviciu, ci, prin adăugarea unui scop ca cerinţă esenţială a laturii obiective a infracţiunii, se referă la relaţiile sociale privind cinstea, onestitatea, probitatea funcţionarului în exercitarea activităţii de serviciu, ceea ce duce la concluzia potrivit căreia această infracţiune, ca natură juridică, nu este o infracţiune de serviciu, ci una de corupţie. Astfel, norma de incriminare vizează, prin natura sa, domeniul/fenomenul corupţiei, iar elementul material al laturii obiective îşi găseşte izvorul în atribuţiunile de serviciu ale subiectului activ al infracţiunii. Această infracţiune este calificată ca fiind una asimilată celor de corupţie, întrucât compromiterea relaţiilor sociale ocrotite este realizată în exclusivitate de subiectul activ al infracţiunii, prin acţiunea sa unilaterală, fără intervenţia unei terţe persoane, în scopul calificat stabilit de lege. (Decizia nr. 584/2018 referitoare la admiterea obiecţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor articolului unic pct. 1 din Legea pentru modificarea şi completarea art. 12 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, precum şi a legii în ansamblul său, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 1070 din 18 decembrie 2018, paragraful 59)
În cauză, actele de conduită ale recurentului au dat naştere unui concurs de infracţiuni cu conexitate, caracterizat de un raport mijloc-scop, (abuzul în serviciu a fost comis pentru a permite desfăşurarea activităţilor incompatibile cu funcţia), Cele două infracţiuni nu se exclud deoarece nu există concurs de calificări, absorbţie legală ori raport de subsidiaritate:
– infracţiunea prevăzută de art. 12 din Legea nr. 78/2000 se poate comite, de principiu, în afara oricărui act abuziv în serviciu, astfel încât absorbţia legală nu poate fi incidentă;
– obiectul juridic al celor două infracţiuni este diferit (în cazul abuzului în serviciu, buna desfăşurare a raporturilor de serviciu, iar în cazul infracţiunii prevăzute de art. 12 din Legea nr. 78/2000, onestitatea în exercitarea funcţiei publice) astfel că raportul de subsidiaritate gen specie nu poate fi reţinut
– art. 12 din Legea nr. 78/2000 nu vizează buna desfăşurare a raporturilor de serviciu, iar comiterea infracţiunii prevăzută de art. 12 din Legea nr. 78/2000 nu presupune caracterul nelegal al afacerii desfăşurate (nu presupune ca lemnul să fie de provenienţă nelegală), astfel că nici concursul de calificări nu este incident.
În ceea ce priveşte lipsa elementelor constitutive ale infracţiunii prevăzute de art. 12 din Legea nr. 78/2000, întrucât, pe de o parte, nu s-ar fi desfăşurat o activitate sistematică şi organizată de comercializare a lemnului, instanţa de apel a reţinut o perioadă de câteva luni (octombrie – decembrie 2016) în care s-au desfăşurat actele materiale imputate, astfel încât susţinerea apărării este nefondată.
Similar, este nefondată apărarea constând în aceea că actele materiale nu au fost comise prin utilizarea informaţiilor obţinute în virtutea funcţiei. Condiţia privind utilizarea informaţiilor obţinute din activitatea de serviciu ca element în conţinutul constitutiv al infracţiunii, nu este reţinută în conţinutul infracţiunii pentru care a fost condamnat recurentul. Norma de incriminare prevăzută de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 cuprinde două infracţiuni: a) efectuarea de operaţiuni financiare, ca acte de comerţ, incompatibile cu funcţia, atribuţia sau însărcinarea pe care o îndeplineşte o persoană, dacă sunt săvârşite în scopul obţinerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite; b) încheierea de tranzacţii financiare, utilizând informaţiile obţinute în virtutea funcţiei, atribuţiei sau însărcinării sale, dacă sunt săvârşite în scopul obţinerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite.
Recurentul a fost trimis în judecată şi condamnat pentru prima infracţiune (efectuarea de operaţiuni financiare, ca acte de comerţ, incompatibile cu funcţia), în conţinutul căreia legiuitorul nu a inclus şi condiţia ca activitatea să fie desfăşurată pe baza informaţiilor obţinute din activitatea de serviciu.
Interpretarea de mai sus este confirmată de analiza constituţionalităţii modului de reglementare a elementelor constitutive pentru această infracţiune. Pentru ca efectuarea de operaţiuni financiare să constituie elementul material al laturii obiective, legea impune realizarea a două condiţii/cerinţe esenţiale, şi anume, operaţiunile financiare să fie efectuate ca acte de comerţ, iar operaţiunile financiare, ca acte de comerţ, să fie incompatibile cu funcţia, atribuţia sau însărcinarea pe care o îndeplineşte o persoană. (CCR, Decizia nr. 700/2017 referitoare la respingerea excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 12 lit. a) teza întâi din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 42 din 17 ianuarie 2018, paragraful 21) Similar, condiţiile de incriminare sunt menţionate explicit şi într-o altă decizie care examinează constituţionalitatea conţinutului infracţiunii, conform căreia legiuitorul a considerat că această infracţiune trebuie asimilată celor de corupţie pentru că, prin modul în care a fost configurată, ea este săvârşită în vederea însuşirii unor foloase, indiferent de natura lor, patrimoniale sau nepatrimoniale, în condiţiile în care au legătură directă cu serviciul pe care persoana îl prestează. (Decizia nr. 584/2018 referitoare la admiterea obiecţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor articolului unic pct. 1 din Legea pentru modificarea şi completarea art. 12 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, precum şi a legii în ansamblul său, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 1070 din 18 decembrie 2018, paragraful 56)
Faţă de cele ce preced, va admite recursul în casaţie declarat de A. împotriva Deciziei penale nr. 940/23 octombrie 2020 pronunţată de Curtea de Apel Suceava, secţia penală şi pentru cauze cu minori în Dosarul x/2017
Va casa în parte Decizia penală 940 din 23 octombrie 2020 pronunţată de Curtea de Apel Suceava, secţia penală şi pentru cauze cu minori şi încheierea din data de 24 iunie 2020, pronunţată de Curtea de Apel Suceava în dosarul x/2017, în ceea ce priveşte schimbarea de încadrare juridică, şi rejudecând:
Va descontopi pedeapsa rezultantă aplicată de Curtea de apel Suceava în pedepsele componente, pe care le va repune în individualitatea lor.
Va menţine soluţia de achitare a inculpatului A. dispusă de Tribunalul Suceava prin sentinţa penală nr. 174 din data de 26 iunie 2020, pronunţată în Dosarul nr. x din 2017, în baza art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen. cu privire la cinci infracţiuni de abuz în serviciu, prevăzute de art. 297 alin. (1) C. pen., raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 (faptă comisă la data de 5 noiembrie 2016, faptă comisă în noaptea de 9/10 noiembrie 2016, faptă comisă la data de 10 decembrie 2016, faptă comisă la data de 26 noiembrie 2016, faptă comisă la data de 11 decembrie 2016, deoarece faptele nu sunt prevăzute de legea penală)
Va menţine soluţia de condamnare a inculpatului A., dispusă de Tribunalul Suceava prin sentinţa penală nr. 174 din data de 26 iunie 2020, pronunţată în dosarul nr. x din 2017, la o pedeapsă de 3 ani închisoare, pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu, prevăzută de art. 297 alin. (1) C. pen., raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. (4 acte materiale, 26 noiembrie 2016, 1 decembrie 2016, 1 decembrie 2016 şi 23 noiembrie 2016), respectiv pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b) şi g) C. pen., dreptul de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice, dreptul de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat, dreptul de a ocupa funcţia de care s-a folosit pentru săvârşirea infracţiunii, pe o durată de 5 ani, după executarea pedepsei închisorii, după graţierea totală ori a restului de pedeapsă, după împlinirea termenului de prescripţie a executări pedepsei ori după expirarea termenului de supraveghere a liberării condiţionate şi pedeapsa accesorie a interzicerii exercitării drepturilor prevăzută de art. 66 alin. (1) lit. a), b) şi g) C. pen., respectiv dreptul de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice, dreptul de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat şi dreptul de a ocupa funcţia de care s-a folosit pentru săvârşirea infracţiunii.
În baza art. 38 alin. (1) C. pen. raportat la art. 39 alin. (1) lit. b) C. pen., va contopi pedeapsa de 3 ani închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu cu pedepsele de 6 luni închisoare, pentru săvârşirea infracţiunii de divulgare a informaţiilor secrete de serviciu sau nepublice, prevăzută de art. 304 alin. (1) C. pen. (menţinută de Curtea de Apel), respectiv cu pedepsele stabilite de Curtea de apel, şi anume pedeapsa de 2 (doi) ani închisoare pentru infracţiunii de efectuare de operaţiuni financiare, ca acte de comerţ, incompatibile cu funcţia, atribuţia sau însărcinarea pe care o îndeplineşte o persoană, prevăzută de art. 12 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. (19 acte materiale) şi cu pedeapsa de 1 (unu) an închisoare infracţiunii de încredinţare a unui vehicul pentru care legea prevede obligativitatea deţinerii permisului de conducere pentru conducerea pe drumurile publice unei persoane care nu posedă permis de conducere, prevăzută de art. 335 alin. (3) C. pen. cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. (7 acte materiale), în pedeapsa cea mai grea de 3 ani închisoare, la care se adaugă un spor de 1 an şi 2 luni închisoare (o treime din totalul celorlalte pedepse de 6 luni închisoare, 2 ani închisoare şi 1 an închisoare la care a fost condamnat inculpatul), iar inculpatul A. va executa pedeapsa de 4 ani şi 2 luni închisoare.
În baza art. 45 alin. (1) C. pen. raportat la art. 67 alin. (2) C. pen., va aplica inculpatului A. pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b) şi g) C. pen., respectiv dreptul de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice, dreptul de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat, dreptul de a ocupa funcţia de care s-a folosit pentru săvârşirea infracţiunii, pe o durată de 5 ani, după executarea pedepsei închisorii, după graţierea totală ori a restului de pedeapsă, după împlinirea termenului de prescripţie a executări pedepsei ori după expirarea termenului de supraveghere a liberării condiţionate.
În temeiul art. 45 alin. (5) C. pen. raportat art. 65 alin. (1) şi (3) C. pen., va aplica inculpatului A. pedeapsa accesorie a interzicerii exercitării drepturilor prevăzută de art. 66 alin. (1) lit. a), b) şi g) C. pen. respectiv dreptul de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice, dreptul de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat şi dreptul de a ocupa funcţia de care s-a folosit pentru săvârşirea infracţiunii.
Va menţine celelalte dispoziţii ale deciziei recurate.
Va deduce reţinerea de la 14 decembrie 2016 şi arestarea preventivă de la data de 15 decembrie 2016 la data de 8 martie 2017, precum şi detenţia de la 24 octombrie 2020 la zi.
În recurs în casaţie cheltuielile judiciare vor rămâne în sarcina statului.
Sursa informației: www.scj.ro.
