Cooperare internaţională în materia insolvenţei. O perspectivă judiciară (I)

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

1. Considerente preliminare

Ca urmare a evoluţiei comerţului internaţional, a deve­nit necesar ca legile interne să se ocupe de dreptul inter­na­ţional privat (sau conflictul de drept) sub trei aspecte: alegerea forumului, recunoaşterea şi efectele (executarea) hotărârilor străine, alegerea legii aplicabile.

Evoluţia legislaţiei internaţionale privind insolvenţa, influenţele internaţionale ratificate prin tratate şi convenţii iau în considerare principiile legilor interne pentru a rezolva problemele de insolvenţă, dar ar putea crea ten­siuni pentru instanţele naţionale.

În acest context, cooperarea internaţională în domeniul insolvenţei este o necesitate şi o problemă reală pentru autorităţile legislative, pentru justiţie, pentru practicieni şi pentru ceilalţi specialişti.

2. De ce o perspectivă judiciară?

Analizând problemele globale generate de procedurile de insolvenţă transfrontaliere, s‑a subliniat într‑un studiu referitor la Legea Model UNCITRAL ideea că „în abor­darea sarcinilor sale, un judecător are o perspectivă care este neapărat diferită de cea a practicienilor în insol­venţă”^[1]. O concluzie care rezultă din această distincţie este aceea că fiecare categorie de specialişti are un rol deter­minat şi important în întreaga economie a procedurilor transfrontaliere de insolvenţă, a căror eficienţă şi perfor­manţă pot fi obţinute numai prin colaborarea reală şi permanentă a tuturor profesioniştilor în domeniu.

Din această perspectivă, scopul articolului este de a promova o analiză critică şi cuprinzătoare a dispoziţiilor internaţionale privind insolvenţa, aplicabile în România în domeniul cooperării judiciare; de a analiza abordarea actuală privind recunoaşterea procedurilor străine şi asis­tenţa judiciară internaţională, cooperarea internaţională în cazul în care există proceduri paralele de insolvenţă în mai multe jurisdicţii, aspecte procedurale şi metode de soluţionare a problemelor de procedură în cazurile de insolvenţă transfrontalieră.

Studiul legislaţiei şi practicilor internaţionale în juris­dicţia românească se va realiza în relaţie cu Regula­mentul European privind insolvenţa, Legea Model UNCITRAL privind insolvenţa transfrontalieră şi legis­laţia naţională, din perspectivă judiciară.

3. Determinarea legii aplicabile unui raport de drept internaţional privat în materia insolvenţei

Principala lege care guvernează procedurile de insol­venţă în România este Legea nr. 85/2014 privind proce­durile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă (Codul insolvenţei), care a intrat în vigoare la 28 iunie 2014^[2]. Codul de procedură civilă conţine dispoziţii cu privire la aspectele procedurale relevante pentru procedurile de insolvenţă^[3].

Banca Mondială, examinând Codul insolvenţei din România, a concluzionat că reprezintă un cadru juridic modern în domeniul insolvenţei, dar rezultatele nu sunt satisfăcătoare, anumite elemente putând fi îmbunătăţite^[4].

Codul insolvenţei din România reprezintă unificarea legislaţiilor privind procedurile internaţionale de insol­venţă. Titlul III, „Insolvenţa transfrontalieră”, preia, într‑o formă îmbunătăţită, dispoziţiile Legii nr. 637/2002 apli­cabile relaţiilor juridice cu state din afara UE şi facilitează aplicarea directă a Regulamentului (CE) nr. 1346/2000^[5].

Legea nr. 151/2015 privind procedura insolvenţei persoa­nelor fizice a fost publicată în Jurnalul Oficial nr. 464 din 26 iunie 2015 şi ar fi trebuit să intre în vigoare în termen de 6 luni de la data publicării în Jurnalul Oficial. Perioada de intrare în vigoare a Legii nr. 151/2015 a fost amânată până la data de 1 ianuarie 2018.

Există de asemenea reguli de drept internaţional privat şi legi speciale care reglementează insolvenţa instituţiilor de credit şi a companiilor de asigurări.

3.1. Instrumente de drept internaţional privat care se aplică în relaţia cu statele terţe, nemembre ale Uniunii Europene

Legea Model privind insolvenţa transfrontalieră, adop­tată prin Rezoluţia nr. 52/158 a Adunării Generale a ONU din 15 decembrie 1997, cu Ghidul pentru aplicarea Legii Model UNCITRAL privind insolvenţa transfrontalieră (Adunarea Generală a Organizaţiei Naţiunilor Unite, docu­ment A/CN.9/442, 19 decembrie 1997^[6]; cu reco­man­darea de a fi adoptate de state ca parte a legislaţiei interne).

Legea Model UNCITRAL privind insolvenţa transfron­talieră a fost sursa de inspiraţie pentru dreptul român în materie. Prevederile sale sunt preluate şi adap­tate în legea română, respectiv în fosta Lege nr. 637/2002^[7] şi în Legea actuală nr. 85/2014. Actul normativ reprezintă legea specială în raport cu prevederile noului Cod civil – Legea nr. 287/2009, art. 2557‑2663 privind reglementarea relaţiilor de drept internaţional privat.

În 2004, UNCITRAL a promulgat Ghidul Legislativ privind Legea Insolvenţei, iar în 2009, Ghidul Practic UNCITRAL privind cooperarea, comunicarea şi coor­donarea în procedurile de insolvenţă transfrontalieră^[8].

3.2. Legislaţie comunitară

Regulamentul (CE) nr. 1346/2000 privind procedurile de insolvenţă se aplică procedurilor de insolvenţă deschise după intrarea sa în vigoare (31 mai 2002), până la 26 iunie 2017. După intrarea în vigoare, Regulamentul a înlocuit convenţiile dintre două sau mai multe state membre în relaţiile dintre statele membre în domeniul insolvenţei.

Regulamentul (UE) 848/2015 al Parlamentului European şi al Consiliului din 20 mai 2015 privind procedurile de insolvenţă („Regulamentul de reformare”, EIR), de modificare a Regulamentului CE nr. 1346/2000 privind procedurile de insolvenţă, a intrat în vigoare la 25 iunie 2015 şi se aplică procedurilor relevante de insolvenţă începând cu 26 iunie 2017, cu câteva excepţii^[9]: art. 86 (privind obligaţia statelor membre de a furniza o scurtă descriere a legislaţiei şi procedurilor naţionale privind insolvenţa) se aplică de la 26 iunie 2016; art. 24 par. 1 privind stabilirea registrelor de insolvenţă se aplică de la 26 iunie 2018; art. 25 privind interconectarea registrelor de insolvenţă se aplică de la 26 iunie 2019.

Regulamentul nu se aplică procedurilor de insolvenţă privind societăţile de asigurare, instituţiile de credit, socie­­tăţile de investiţii care furnizează servicii care im­plică deţinerea de fonduri sau valori mobiliare ale unor terţi şi organisme de plasament colectiv^[10].

4. Litigii privind raporturile de drept internaţional privat în materia insolvenţei

Jurisdicţia exercitată de instanţele în cazul insolvenţei este o chestiune esenţială pentru cooperarea interna­ţională şi un subiect pentru autorităţile implicate în domeniul economic, instanţele judecătoreşti, cercetători şi publicul larg. Regulile de competenţă se găsesc în aproape toate tratatele, direct sau indirect. Este esenţial să se determine ce legi pot fi aplicate de care instanţe, cum sunt protejate interesele în insolvenţă. Putem identifica regulile stabilite direct în instrumentele internaţionale sau, indirect, prin principiile şi modelele descrise, ca reguli de recunoaştere.

Competenţa internaţională a instanţelor din România trebuie să fie examinată sub dublu aspect, deoarece pro­cedura internaţională de insolvenţă are originea în rela­ţiile cu statele străine în general sau în relaţiile cu statele membre ale Uniunii Europene.

4.1. În relaţiile cu statele terţe

Art. 273‑311 din Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă (Codul de insolvenţă) includ prevederi pentru identi­ficarea legii aplicabile raporturilor internaţionale de drept privat în domeniul insolvenţei, norme procedurale pentru litigiile transfrontaliere de insolvenţă şi norme care regle­mentează condiţiile de solicitare sau care oferă asistenţă în procedurile de insolvenţă deschise pe teritoriul României sau al unei alte ţări.

Domeniul de aplicare a Legii Model UNCITRAL

Scopul Legii Model UNCITRAL este acela de a oferi mecanisme procedurale pentru eficientizarea procedurilor transfrontaliere de insolvenţă. Legea Model UNCITRAL, art. 1 alin. (1), reglementează scopul şi domeniul de aplicare a legii.

Legea Model UNCITRAL privind insolvenţa transfron­talieră propune adoptarea de către state a unor norme care să faciliteze coordonarea procedurilor de insolvenţă şi recunoaşterea procedurilor de insolvenţă străine, proce­durile de insolvenţă din afara Uniunii Europene.

Există patru principii care constituie baza Legii Model: principiul „accesului”, principiul „recunoaşterii”, prin­cipiul „asistenţei”, principiul „cooperării şi coordonării”^[11].

Principiul „accesului” stabileşte condiţiile în care un reprezentant străin are acces la instanţă pentru recu­noaş­tere şi asistenţă.

Prin „principiul accesului”, în sensul Legii Model, se descrie solicitarea formulată de un reprezentant străin al unui debitor dintr‑un alt stat către instanţa care a adoptat Legea Model, cu unul dintre următoarele scopuri: ini­ţierea unei proceduri conform legii statului de primire; autorizarea participării unui reprezentant străin la o procedură în curs de desfăşurare; obţinerea recunoaşterii pentru adoptarea măsurilor necesare pentru protejarea bunurilor debitorului sau a intereselor creditorilor; inter­venţia în orice procedură internă în care este implicat debitorul^[12].

Principiul este direct legat de noţiunea de „repre­zentant străin”. Art. 2 lit. d) din Legea Model UNCITRAL defineşte reprezentantul străin drept „o persoană sau un organism, inclusiv unul numit pe o bază interimară, auto­rizat într‑o procedură străină, de a administra reor­ganizarea sau lichidarea activelor sau afacerilor debito­rului, sau de a acţiona ca reprezentant al procedurii străine”.

Unele condiţii trebuie îndeplinite şi trebuie de­monstrate de către reprezentantul străin pentru a obţine accesul în statul de primire: procedura străină este o pro­cedură judiciară sau administrativă în alt stat, colectivă, supusă controlului sau supravegherii unei instanţe străine, în scopul lichidării sau reorganizării, fiind emisă o autorizaţie în statul străin pentru solicitarea de a acţiona ca reprezentant al unei proceduri străine^[13].

4.2. În relaţiile cu Statele Membre ale Uniunii Europene

4.2.1. Domeniul de aplicare a Regulamentului European (EU) nr. 848/2015

Analizând domeniul de aplicare a Regulamentului nr. 848/2015, principala observaţie este aplicabilitatea sa mai extinsă la un număr mare de proceduri de insolvenţă.

Noul art. 1 stabileşte că Regulamentul se aplică pro­cedurilor colective publice, care se bazează pe o lege privind insolvenţa, şi în care, în scopul salvării, ajustării datoriilor, reorganizării sau lichidării: (a) activele unui debitor sunt indisponibilizate integral sau parţial şi este desemnat un practician îninsolvenţă; (b) bunurile şi afa­cerile unui debitor sunt supuse controlului sau supra­vegherii de către o instanţă; (c) se acordă suspendarea tem­porară a procedurilor individuale de executare.

În conformitate cu art. 1 alin. (1) din Regulamentul UE şi în interpretarea deciziei CEJ Eurofood^[14], proce­durile de insolvenţă trebuie să prezinte patru trăsături: „proceduri colective, bazate pe insolvabilitatea debito­rului, care implică cel puţin cesionarea parţială a debito­rului şi provoacă numirea unui lichidator”.

Art. 2 alin. (4) defineşte „procedurile de insolvenţă” drept „procedurile enumerate în Anexa A”; iar Consi­derentul 10, procedurile enumerate în Anexa A „care îndeplinesc condiţiile stabilite în aceasta”. Astfel, ter­menul „procedură de insolvenţă” se referă la procedurile care îndeplinesc condiţiile menţionate la art. 1 alin. (1).

Orientarea UE, bazată pe tendinţele şi evoluţiile reale din statele membre, tinde să extindă domeniul de aplicare al Regulamentului la procedurile de prevenire a insol­venţei şi procedurile hibride^[15].

Regulamentul privind insolvenţa produce efecte intra­comunitare, aceasta nu se aplică procedurilor de insol­venţă deschise în ţări terţe, chiar dacă există active într‑un stat sau efecte procedurale care apar într‑un stat terţ.

4.2.2. Condiţii

Prima condiţie: procedură „bazată pe legi referitoare la insolvenţă (…) în scopul salvării, ajustării datoriilor, reorganizării sau lichidării”.

Art. 1 alin. (1) reglementează situaţiile legate de insol­venţa debitorului şi cele în care „insolvenţa este doar presupusă”.

Unele observaţii ar trebui făcute. În primul rând, nu apare nicio definiţie a insolvenţei sau a probabilităţii de insolvenţă în Regulamentul reformat. În consecinţă, testul de insolvenţă depinde de dispoziţiile naţionale şi poate fi diferit de la stat la stat.

Criteriile cele mai utilizate pentru testul de insolvenţă sunt testul de încetare a plăţilor şi testul bilanţului.

Noţiunea de „probabilitate de insolvenţă”, definită drept criză, suferinţă, insolvabilitate iminentă^[16], ar putea include nu numai dificultăţi financiare, ci şi probleme nefinanciare, ambele acoperite de Regulament. Consi­derentul 17 oferă elementele necesare: dificultăţile trebuie să reprezinte „o ameninţare reală şi gravă la capacitatea actuală sau viitoare a debitorului de a plăti” într‑o peri­oadă de câteva luni sau chiar mai mult.

Procedurile acoperite de Regulament „se întemeiază pe legislaţia privind insolvenţa”, adică au „scopul salvării, ajustării datoriilor, reorganizării sau lichidării”. Consi­derentul 16 al Preambulului prevede că Regulamentul ar trebui să se aplice procedurilor bazate pe legea insol­venţei.

În consecinţă, procedurile bazate pe dreptul general al societăţilor, care nu sunt destinate exclusiv insolvenţei, nu ar trebui considerate drept bazate pe legea insolvenţei.

În ceea ce priveşte procedurile provizorii, Consi­derentul 15 al Preambulului prevede că Regulamentul ar trebui să se aplice şi procedurilor care, în temeiul legis­laţiei unor state membre, sunt deschise şi se desfăşoară pentru o anumită perioadă determinată sau temporară până când instanţa pronunţă hotărârea asupra cererii prin­cipale. Deşi sunt considerate „interimare”, astfel de pro­ceduri trebuie să îndeplinească toate celelalte cerinţe din Regulament.

A doua condiţie: procedurile ar trebui să fie „publice” pentru a „permite creditorilor să fie informaţi cu privire la proceduri şi să îşi înregistreze pretenţiile, asigurând astfel caracterul colectiv al procedurii, precum şi pentru a oferi creditorilor ocazia de a contesta competenţa instanţei care a deschis procedura” (Considerentul 12).

Procedurile prealabile confidenţiale în context transfrontalier, mecanismele confidenţiale de negociere între debitor şi o parte a creditorilor săi pentru un acord de refinanţare nu intră, de regulă, în domeniul de aplicare a legislaţiei în materie de insolvenţă, din cauza caracterului lor contractual şi confidenţial. Conform Considerentului 13, „procedurile de insolvenţă care sunt confidenţiale ar trebui să nu intre în domeniul de aplicare al prezentului regulament”.

Scopul confidenţialităţii este prevenirea efectelor nega­tive ale stigmei insolvenţei. Motivul excluziunii este acela că confidenţialitatea determină imposibilitatea pentru cre­ditorii şi instanţele străine de a cunoaşte aceste proceduri.

A treia condiţie: procedură colectivă.

Art. 2 alin. (1) stabileşte că procedurile colective sunt „procedurile care cuprind toţi creditorii debitorului sau o parte semnificativă a acestora, cu condiţia ca, în acest din urmă caz, procedurile să nu afecteze creanţele creditorilor care nu sunt implicaţi în respectivele proceduri”. Clarifi­cările apar în Considerentul 14.

A patra condiţie: „care implică o ingerinţă în dreptu­rile individuale ale debitorului şi/sau ale creditorilor săi”^[17].

Câteva exemple de interferenţe au fost dezvăluite în doctrină: cedarea debitorului; numirea unui practician în insolvenţă; controlul şi supravegherea unei instanţe; un moratoriu temporar^[18].

A cincea condiţie: proceduri care pot lăsa debitorul în posesie; art. 2 alin. (3) din Regulament defineşte con­ceptul „debitor în posesie”.

4.2.3. Probleme practice

Avem nevoie de o definiţie a insolvenţei în Regulamentul revizuit?

Problema a fost analizată înainte şi după reformare. Chiar dacă întrebarea a primit o majoritate de răspunsuri afirmative, se pare că definiţia uniformă a insolvenţei este în mod fundamental legată de crearea unui cadru armo­nizat de drept substanţial în domeniul insolvenţei, cu explicaţia că „Regulamentul nu este conceput pentru a încuraja armonizarea şi, în orice caz, armonizarea ar fi încurajată într‑o manieră mai nefavorabilă decât printr‑o directivă”^[19]. Două motive au fost dezvăluite ca o expli­caţie a acestei opinii: în primul rând, insolvenţa nu este o condiţie pentru includerea procedurilor în cadrul Regula­mentului reformat; în al doilea rând, chiar dacă o definiţie comună ar fi furnizată de Regulament, sunt încă posibile interpretări diferite ce pot fi formulate de statele membre.

Este necesar un test de lichiditate?

Observaţia potrivit căreia noul Regulament exprimă preferinţa pentru testul de lichiditate se bazează pe Consi­derentul 17, conform căruia dificultăţile nefinanciare sunt relevante atunci când reprezintă o ameninţare reală şi gravă la „capacitatea actuală sau viitoare a debitorului de a‑şi plăti datoriile în momentul în care devin scadente”.

Unele preocupări se referă la posibilitatea de a aduce atingere drepturilor creditorilor sau riscului de abuz, din cauza naturii generale a termenului „dificultate nefi­nanciară”.

Recomandarea este ca domeniul de aplicare a Regula­mentului să se extindă şi la procedurile în care debitorul se confruntă cu dificultăţi nefinanciare (de exemplu, pier­derea unui contract de importanţă majoră pentru acesta). Regulamentul nu prevede norme specifice, însă proce­durile deschise în aceste situaţii ar trebui să se încadreze în categoria generală a procedurilor de insolvenţă. Prin urmare, recomandarea este că „procedurile declanşate de dificultăţi nefinanciare ar trebui considerate ca producând aceleaşi probleme ca şi procedurile declanşate de difi­cultăţi financiare”^[20].

Este însă important să se propună o recomandare pentru evaluarea practică a dificultăţilor relevante nefi­nanciare în cazuri concrete: capacitatea de a genera o îngrijorare reală şi gravă a faptului că debitorul nu este în măsură să‑şi plătească datoriile ca fiind scadente; testul nu este departe de testul efectuat în alte proceduri înainte de insolvenţă.

Se poate stabili COMI pentru procedurile prealabile insolvenţei?

Art. 3 nu face nicio diferenţă între procedura de insol­venţă şi procedura de pre‑insolvenţă pentru aplicarea prezumţiei COMI. În consecinţă, se aplică toate normele legate de prezumţiile COMI şi posibilitatea de a le înlătura.