White-collar crime – câteva repere conceptuale

11 mai 2020
Articol UJ Premium
0 voturi, medie: 0,00 din 50 voturi, medie: 0,00 din 50 voturi, medie: 0,00 din 50 voturi, medie: 0,00 din 50 voturi, medie: 0,00 din 5 (0 votes, average: 0,00 out of 5)
You need to be a registered member to rate this post.
Vizualizari: 800
 

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

🔑Vreau cont PREMIUM!


 

b) Reglementări civile și administrative

Răspunderea penală este asociată, explică Sutherland[28], cu un anumit stigmat care echivalează cu o sancțiune în sine, distinct de aplicarea pedepsei, iar apanajul aplicării unei sancțiuni administrative sau civile este de a pedepsi fără a stigmatiza. Iar, dacă ne referim la domeniul afacerilor, buna reputație este fără îndoială indispensabilă menținerii pe piață și dezvoltării unei organizații. Pentru a exemplifica, facem referire la The Royal Bank of Scotland (RBS), care, la 10 ani după ce guvernul Regatului Unit a devenit acționar majoritar în anul 2008, era considerată încă o „marcă toxică”, ca urmare a multiplelor scandaluri și investigații la care a fost supusă[29].

Însă concepția lui Sutherland potrivit căreia sub umbrela white-collar crime ar intra, pe lângă faptele calificate ca infracțiuni de legea penală și alte încălcări ale legii, care pot atrage răspunderea civilă sau administrativă, a atras un val de critici, printre care și cea a sociologului Paul Tappan[30], care a pledat pentru o interpretare restrictivă a termenului „crime” din sintagma „white-collar crime”, respectiv în strictă concordanță cu legea penală.

Aceste perspective opuse par să fi fost conciliate ca urmare a reevaluării riscurilor de securitate și apariției unei viziuni a așa-numitei „guvernanțe în rețea”, potrivit căreia mecanismele de reglementare civile și administrative nu sunt străine de instrumentele penale, ci mai degrabă complementare acestora din urmă[31].

Astfel de reglementări de natură civilă sau administrativă se manifestă în diverse arii de practică esențiale.

În Statele Unite ale Americii funcționează agenții federale de reglementare precum Federal Reserve System(FED) în domeniul bancar, Federal Trade Commission (FTC) în domeniul concurenței, Securities and Exchange Commission (SEC) în domeniul valorilor mobiliare și Environmental Protection Agency (EPA) pentru protecția mediului. Agențiile federale de reglementare sunt create prin voința Congresului, unele ca parte a executivului, iar altele fiind independente, și sunt conduse în general de către o comisie ai cărei membri sunt numiți politic, de președinte, și confirmați de Congres. Pe lângă rolul lor de reglementare, aceste agenții exercită și un control administrativ-jurisdicțional[32].

Una dintre principalele critici aduse acestor entități de reglementare se referă la așa-numita „capturare a agenției” („agency capture”). De exemplu, s-a afirmat că FED ar fi fost „capturată” de interesele Wall Street în timpul crizei economice din 2008 și, astfel, s-ar fi abătut de la misiunea sa de reglementare[33].

În România, printre entitățile de reglementare relevante pentru domeniile vizate frecvent de white-collar crime pot fi enumerate Banca Națională a României (BNR), care asigură reglementarea și supravegherea bancară, Autoritatea de Supraveghere Financiară (ASF), care asigură buna funcționare a piețelor de instrumente financiare, Agenția Națională pentru Protecția Mediului (ANPM), care este autoritate de reglementare în domeniul protecției mediului sau Consiliul Concurenței, autoritatea de concurență.

c) Auto-reglementarea

Auto-reglementarea cuprinde două componente: (i) o strategie reactivă, bazată pe capacitatea unei organizații de a exercita controlul printr-un set de reguli eficiente și efective, linii directoare transparente și stabilirea consecințelor pentru abaterea de la reguli, și (ii) o strategie proactivă, bazată pe capacitatea sa de a influența, prin intermediul unor valori și repere etice, procedurile de recrutare și stilul de conducere, care trebuie să fie vizibil și hotărât[34]. Potrivit unei alte perspective[35], strategia denumită „command-and-control”, presupune impunerea unei autorități din exterior, o motivare extrinsecă a angajaților. În schimb, auto-reglementarea ar fi reversul acestui model, presupunând o motivare intrinsecă a angajaților.

Dezbaterea cu privire la modalitatea optimă de a reprima white-collar crime a fost reiterată cu ocazia crizei economice din 2008, iar reverberațiile acesteia putem observa că nu s-au stins nici în prezent, doctrinarilor și legiuitorul revenindu-le sarcina să evalueze în permanență care opțiune ar avea un caracter disuasiv mai eficient la un moment dat[36]. Ideal este ca cele trei tipuri de reglementări să fie armonizate și utilizate concomitent pentru a contracara fenomenul white-collar crime pe multiple paliere.

În general, reformele legislative în materie s-au succedat unor cauze răsunătoare care au avut aptitudinea să zguduie din temelii eșafodajele normative preexistente. Acesta este, de pildă, cazul prăbușirii colosului financiar Enron Corporation, ale cărei organe de conducere ascunseseră imense datorii și active toxice de investitori și creditori, utilizând evidențe contabile duble, participații false și vehicule/entități investiționale speciale. Wall Street a resimțit puternic șocul falimentului Enron, declarat la finalul anului 2001, iar dosarele penale nu au întârziat să apară. Fostul director executiv (CEO) al Enron, Jeffrey Skilling, a fost condamnat în anul 2006 pentru conspirație, fraudă și manipularea pieței de capital, la o pedeapsă de 24 de ani de închisoare, care în 2013 a fost redusă cu 10 ani. Astfel, pentru a asigura corectitudinea raportărilor financiare ale societăților listate, în iulie 2002, a fost adoptat un act normativ denumit Sarbanes-Oxley (SOX) Act, care a prevăzut atât reguli și standarde mai stricte de raportare, cât și înăsprirea cadrului sancționator penal pentru faptele de distrugere, alterare sau întocmire în fals a situațiilor financiare, în scopul fraudării creditorilor[37].

5. White-collar crime în România: Dreptul penal al afacerilor

În România, white-collar crime a fost transplantat sub denumirea de „drept penal al afacerilor”, definit, conform unei perspective doctrinare[38], „ca subramura de drept penal (o parte a dreptului penal partea specială) în curs de formare, cu o natură pluridisciplinară, în care factorii economici dețin o pondere însemnată”. Conform unei alte opinii doctrinare[39], dreptul penal al afacerilor nu reprezintă o subramură a dreptului penal, neputând fi identificate vreo instituție juridică penală aplicabilă exclusiv în sfera relațiilor de afaceri ori reguli derogatorii în privința incidenței legii penale, ci „se poate vorbi cel mult despre instituții juridice penale frecvent aplicate în domeniul afacerilor”. Aceste definiții reflectă accentul plasat în sistemul de drept românesc pe remediile de natură penală în ceea ce privește lupta împotriva white-collar crime.

În mod evident, dreptul penal al afacerilor nu este încă pe deplin conturat în sistemul de drept românesc, întrucât nu s-a putut bucura de condițiile necesare să se dezvolte pe deplin decât ulterior perioadei comuniste[40], când s-a făcut trecerea de la o economie planificată, centralizată la economia de piață specifică sistemelor democratice.

Bibliolex Biblioteca juridica virtuala

Piața avocaturii românești s-a îmbogățit, astfel, cu membri ai barei specializați în dreptul penal al afacerilor, însă constatăm că societățile de avocați dedicate exclusiv acestui domeniu sunt încă destul de rare, majoritatea optând pentru crearea unui departament de white-collar crime care să graviteze în jurul altor practici din cadrul dreptului afacerilor. Această particularitate nu este surprinzătoare, având în vedere că profesiile juridice s-au adaptat și ele progresiv acestei schimbări de paradigmă; de exemplu, începând abia din 1970 societățile de avocatură de prestigiu din Statele Unite ale Americii – aparținând așa-numitei elite „Big Law” – au început să privească avocatura de drept penal al afacerilor drept o activitate respectabilă și lucrativă.[41]

6. Transformări. Provocări actuale și viitoare. Remedii

a) Provocări criminologice: De la victimless crime la red-collar crime

În mod tradițional, white-collar crime a fost considerată drept o formă de criminalitate non-violentă și fără o victimă identificabilă[42].

Însă, treptat s-a produs conștientizarea faptului că white-collar crime poate lua forme extrem de complexe, în special în sfera infracționalității economice, sub forma grupurilor infracționale organizate, circumscrise categoriei infracționalității grave[43], fiind de natură să destabilizeze organizațiile sau să producă efecte disruptive la nivel sistemic (a se vedea, de exemplu, scandalurile Panama Papers și Laundromatul rusesc, care au implicat miriade de entități off-shore din numeroase jurisdicții în schemele și rețelele infracționale suspectate).

Această preconcepție a fost zdruncinată inclusiv prin identificarea unei sub-ramuri denumite red-collar crime(în traducere, „criminalitatea gulerelor roșii”). Infractorii „gulerelor roșii” nu ezită să recurgă la violență atunci când faptele frauduloase comise de ei riscă să fie dezvăluite, aceștia fiind dispuși să comită chiar infracțiuni contra vieții sau integrității corporale în scopul de a ascunde activitatea lor ilicită anterioară[44].

b) Provocări tehnologice: Era digitală

Pe măsura ce afacerile se desfășoară și comunicările profesionale se poartă din ce în ce mai mult online, infracțiunile informatice comise în contextul white-collar crime vor deveni progresiv mai rafinate[45].

Mutațiile survenite în urma explorării potențialului economiei digitale, utilizarea criptomonedelor, a așa-numitelor contracte smart, viitoarea reglementare a inteligenței artificiale (care, prin algoritmii și funcțiile sale, va duce activitatea de strângere a probelor, inclusiv a celor electronice, la un nivel superior), necesitatea gestionării big data—reprezintă doar câteva dintre elementele care vor influența maniera de abordare a white-collar crime.

c) Provocări epidemiologice: Pandemia COVID-19

Focalizându-ne atenția asupra perioadei curente și luând act de recordurile negative înregistrate de burse de la debutul crizei epidemiologice SARS-CoV-2, care au reactivat temerile privind instalarea unei aprige recesiuni, amintind de Marea Criză Economică dintre anii 1929-1933. În egală măsură, din cauza pandemiei cu care se confruntă statele, efectele negative ale crizei economice din 2008 riscă să fie prelungite cu un deceniu[46].

Norme sociale ce păreau de neclintit în societatea modernă sunt în curs de reevaluare, ca urmare a imperativului distanțării sociale, iar, la nivel legislativ, au fost impune măsuri excepționale ce limitează exercițiul unor drepturi fundamentale și obligă unele activități și profesii să se reinventeze pentru a supraviețui—este de la sine înțeles că toate aceste elemente vor produce schimbări majore inclusiv la nivel comportamental[47].

În consecință, transformările sociale și economice inevitabile provocate de pandemia COVID-19 vor determina cel mai probabil o recrudescență a infracționalității comise de „gulerele albe”, însoțită de mutații nebănuite la nivel criminologic, fiind, astfel, necesar ca acțiunile legiuitorului și ale organelor de aplicare a legii să fie prompte și eficace.

d) Instrumente de prevenire a criminalității gulerelor albe

Din perspectivă legislativă, în spațiul unional, se va dovedi extrem de utilă transpunerea Directivei (UE) 2019/1937 privind protecția persoanelor care raportează încălcări ale dreptului Uniunii, având în vedere că rolul normelor de protecție a avertizorului de integritate este și de a elimina barierele din calea creșterii economice, precum și de a spori transparența în mediul de afaceri[48].

De asemenea, Legea nr. 129/2019 pentru prevenirea și combaterea spălării banilor și finanțării terorismului, precum și pentru modificarea și completarea unor acte normative a transpus deja în legislația din România Directiva (UE) 2015/849 referitoare la prevenirea utilizării sistemului financiar în scopul spălării banilor sau finanțării terorismului (i.e. cea de-a patra directivă contra spălării banilor) și Directiva (UE) 2016/2258 vizând accesul autorităților fiscale la informații privind combaterea spălării banilor. În consecință, s-a sporit semnificativ setul de obligații referitoare la divulgarea informațiilor despre beneficiarul real („ultimate beneficial owner”, prescurtat „UBO”), definit, potrivit legii, drept „orice persoană fizică ce deține sau controlează în cele din urmă clientul și/sau persoana fizică în numele căruia/căreia se realizează o tranzacție, o operațiune sau o activitate” [art. 4 alin. (1) din Legea nr. 129/2019].

Se așteaptă, desigur, și transpunerea rapidă și completă a celei de-a cincea directive contra spălării banilor, și anume Directiva (UE) 2018/843, fiind deja în lucru un proiect de ordonanță de urgență[49] în acest sens, care, printre altele, urmărește înlăturarea riscurilor privind tranzacțiile cu monede virtuale, caracterizate printr-un grad înalt de anonimat.

Efortul de prevenție în materia white-collar crime trebuie susținut deopotrivă de entitățile publice și private.

Ca atare, acestea trebuie să ia în considerare în mod prioritar implementarea de programe de conformitate performante corelativ cu încorporarea unor reguli etice solide în cultura lor organizațională, dictate de organele de conducere[50].

Și, mai ales în vremuri de restriște, responsabilitatea socială a întreprinderilor trebuie să se manifeste plenar, pentru a contribui la realizarea binelui comun[51] — chiar dacă, așa cum afirmă în mod cinic Antonio Banderas în rolul lui Ramón Fonseca din The Laundromat, recenta ecranizare a scandalului Panama Papers: „Saving the world, as it turns out, is very hard, you know?[52]

În același context, considerăm că formarea continuă de specialiști români – atât teoreticieni, cât și practicieni – în domeniul white-collar crime/dreptului penal al afacerilor este indispensabilă pentru a anticipa și răspunde complexelor provocări juridice contemporane și viitoare.


[28]  E.H. Sutherland, Is „White Collar Crime” Crime?, în American Sociological Review 10(2), 1944, disponibil aici, p. 136.
[29]  F. Boait, Ten years after its near-collapse, RBS is still a toxic brand, 11 octombrie 2018, disponibil aici.
[30]  În articolul intitulat „Who is the Criminal?”, publicat în 1947 în American Sociological Review – apud A. Reurink, „White-Collar Crime”: The concept and its potential for the analysis of financial crime, în European Journal of Sociology, Vol. 57 nr. 3, decembrie 2016, pp. 385-415, disponibil aici.
[31]  S. Kilcommins, E. Spain, Defining corporate, white–collar and regulatory crime: Offences, Defences and Procedure, în White Collar Crime in Ireland, Clarus, Dublin, ianuarie 2019, pp. 13-33, disponibilă aici.
[32]  D.O. Friedrichs, op. cit., p. 285.
[33]  D.O. Friedrichs, op. cit., p. 292.
[34]  P. Gottschalk, op. cit., pp. 81-82.
[35]  T.R. Tyler, Self-Regulatory Approaches to White-Collar Crime: The Importance of Legitimacy and Procedural Justice, în S.S. Simpson și D. Weisburd (ed.), The Criminology of White-Collar Crime (e-book), Springer, New York, 2009, pp. 199, 201.
[36]  J. Eisinger, op. cit., pp. 96-97.
[37]  T. Segal, „ Enron Scandal: The Fall of a Wall Street Darling”, 29 mai 2019, disponibil aici. W. Kenton, J. Berry-Johnson, „ Sarbanes-Oxley (SOX) Act of 2002”, 4 februarie 2020, disponibil aici.
[38]  Al. Boroi (coord.), M. Gorunescu, I.A. Barbu, B. Vîrjan, Dreptul penal al afacerilor, ed. a 6-a, Ed. C.H. Beck, București, 2016, pp. 2-3.
[39]  M.A. Hotca, Ce este dreptul penal al afacerilor? (I), disponibil aici.
[40]  Al. Boroi (coord.), op. cit., pp. 2-3.
[41]  J. Eisinger, op.cit., pp. 133-135.
[42]  R.G. Brody, K.A. Kiehl, From White-Collar Crime to Red-Collar Crime, în Journal of Financial Crime 17(3), 2010, disponibil aici, pp. 351-364.
[43]  EUROPOL, Economic Crime, disponibil aici. Pentru a răspunde nevoilor de apărare socială, se impune adoptarea unor acte normative care sancționează drastic criminalitatea organizată—în Statele Unite ale Americii, există Racketeer Influenced and Corrupt Organizations (RICO) Act din 1970, iar în România, art. 367 Cod penal incriminează în prezent constituirea unui grup infracțional organizat.
[44]  R.G. Brody, K.A. Kiehl, anterior cit.
[45]  A. Chee, Preventing white-collar crime in the 21st century with big data: Are You Prepared?, 4 octombrie 2016, disponibil aici.
[46]  P. Inman, A Hundred Years On, Will There Be Another Great Depression?, 21 martie 2020, disponibil la aici.
[47]  A. Holzwarth, Social Norms Can Spread Like a Virus, 3 aprilie 2020, disponibil aici.
[48]  M. Mareș, Noul instrument juridic unional de protecție a avertizorilor de integritate. Necesitatea armonizării legislației penale naționale, în Revista Română de Drept Penal al Afacerilor nr. 4/2019, Ed. Universul Juridic, București, pp. 47-63, și publicat în 14 ianuarie 2020 pe site-ul www.juridice.ro.
[49] Transpunerea rapidă este necesară pentru ca Statul român să evite procedura de infringement, având în vedere că termenul de implementare al acestei directive era 10 ianuarie 2020.
[50]  P.H. Bucy, E.P. Formby, M.S. Raspanti, K.E. Rooney, Why Do They Do It? The Motives, Mores, and Character of White Collar Criminals, în St. John’s Law Review, 82, 2008, pp. 401-571, apud P. Gottschalk, op. cit., pp. 90-91.
[51] P. Gottschalk, op. cit., pp. 116-117.
[52]  „Să salvezi lumea se dovedește a fi un lucru foarte dificil, știi?” (trad. – MM)
White-collar crime – câteva repere conceptuale was last modified: mai 17th, 2020 by Mihai Mareș

Vă recomandăm:

Despre autor:

Mihai Mareș

Mihai Mareș

Este Managing Partner la MAREȘ & MAREȘ.
A mai scris:

Abonează-te la newsletter