Urgența în dreptul internațional. Justificarea urgenței în baza unor clauze în tratate

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

II. Clauze în tratatele privind promovarea și protejarea reciprocă a investițiilor

II.1. Tipologia clauzelor. Excepții generale

În general, tratatele privind promovarea și protejarea reciprocă a investițiilor (tratate bilaterale de investiții – „TBI”) pot introduce clauze inspirate sau similare ca efect celor din GATT. Practica unor state este de a introduce în TBI clauze privind „interesele esențiale de securitate” sau de a nu introduce nicio clauză care să justifice astfel de excepții^[16]. În trecut, statele nu obișnuiau să introducă „excepții generale” în TBI – singura excepție fiind Canada: practica acestui stat a fost constantă de a introduce în TBI excepții „de tipul articolului XX din GATT”, în 2008 o astfel de clauză fiind în 18 din cele 24 de TBI încheiate de Canada și „modelul de TBI” utilizat de Canada include o astfel de clauză începând din 2003^[17]. În acordul de investiții semnat de România și Canada în anul 2009 este, de asemenea, inclusă o astfel de clauză^[18]. De asemenea, practica Germaniei este de a include excepții care să acopere sănătatea publică^[19].

Dezvoltările recente în materia acordurilor de investiții constată, în paralel cu expansiunea textelor acordurilor, includerea cu precădere unor clauze care să reglementeze „excepții generale”, care să acopere inclusiv protecția sănătății umane, animale sau a plantelor (similare articolului XX b) din GATT). Astfel, conform unui studiu al Conferinței Națiunilor Unite pentru Comerț și Dezvoltare, din 18 TBI semnate în anul 2013, 15 au inclus excepții generale de acest tip^[20].

Un exemplu recent este Acordul economic și comercial cuprinzător UE – Canada (cunoscut sub abrevierea „CETA”), semnat la Bruxelles, la 30 octombrie 2016, care se aplică provizoriu începând cu 21 septembrie 2017. Textul Acordului practic „încorporează” excepțiile prevăzute de articolul XX din GATT, însă sfera de aplicare a excepțiilor generale este limitată la secțiunile B (stabilirea investițiilor) și C (tratamentul nediscriminatoriu)^[21]. Remarcăm importanța acordată acestei clauze de Curtea de Justiție a Uniunii Europene: în avizul 1/17 din 30 aprilie 2019^[22], Curtea de la Luxemburg a identificat două criterii pentru evaluarea compatibilității sistemului de soluționare a diferendelor prevăzut de CETA cu dreptul UE: sistemul de soluționare a diferendelor să nu aibă competența de a interpreta dreptul Uniunii și să nu afecteze dreptul instituțiilor de a reglementa. Unul din argumentele pentru verificarea îndeplinirii celui de-al doilea criteriu a fost existența excepțiilor generale similare articolului XX din GATT^[23]. O excepție generală similară articolului XX din GATT ar reprezenta, în opinia noastră, un argument serios pentru aplicarea unor măsuri necesare pentru combaterea unei pandemii –cu respectarea criteriilor de „echilibru” și „necesitate” reținute și de practica sistemului de soluționare a diferendelor din cadrul OMC^[24].

III. Excepții privind interesele esențiale de securitate

Dacă în cazul excepțiilor generale, numărul TBI care conțin astfel de clauze este (încă) relativ redus, majoritatea TBI conțin excepții referitoare la „securitate”, în general, sau, mai precis, la „interese esențiale de securitate” – după modelul articolului XXI din GATT^[25]. O astfel de clauză se regăsește și în practica României – spre exemplu în acordurile privind promovarea și protejarea reciprocă a investițiilor cu Statele Unite ale Americii(„măsurile necesare menținerii ordinii publice […] sau protejării intereselor esențiale de securitate”)^[26] Kazahstan(„a) interese esențiale de securitate; b) menținerea ordinii publice – cu condiția să nu fie o discriminare injustă sau arbitrară sau o restricție ascunsă a investiției”)^[27].

Clauze privind „interesele esențiale de securitate” – existente în tratate bilaterale de comerț și prietenie încheiate la mijlocul secolului al XX-lea – au făcut și obiectul scurtei examinări a Curții Internaționale de Justiție: în cazul Activități militare și paramilitare în Nicaragua și împotriva acesteia, Curtea a reținut că acest concept „a făcut obiectul unei interpretări foarte largi în trecut”^[28], iar în cazul Platformele petroliere, curtea a notat că părțile nu contestau faptul că aspecte precum securitatea navelor și echipajelor, precum și caracterul neîntrerupt al comerțului în Golful Persic ar fi reprezentat interese de securitate rezonabile^[29].

„Interesele esențiale de securitate” au făcut obiectul interpretării de către tribunalele internaționale arbitrale în materia investițiilor, în special în contextul crizei financiare din Argentina din anii 2001-2002^[30]. În mai multe situații, ca „primă abordare”, tribunalele din cadrul Centrului Internațional pentru Reglementarea Diferendelor relative la Investiții (CIRDI – ICSID) au abordat la modul restrictiv această excepție, realizând „echivalența” dintre noțiunea de interese esențiale de securitate și starea de necesitate – cauză care înlătură caracterul ilicit al unei fapte internaționale, în conformitate cu dreptul internațional cutumiar^[31]. În cazul CMS c. Argentina, tribunalul a stabilit echivalența dintre „interesele naționale de securitate” și articolul 25 din Articolele Comisiei de Drept Internațional privind răspunderea statelor pentru fapta internațională ilicită și a arătat că, în Argentina, criza economică nu cauzase un „colaps total”^[32]. În cazul Sempra c. Argentina, tribunalul a recunoscut, de asemenea, că prevederile referitoare la securitate sunt inseparabile în raport cu dreptul internațional cutumiar^[33]. O abordare similară a fost adoptată în cazul C. Enron c Argentina: după ce tribunalul a examinat starea de necesitate în conformitate cu dreptul cutumiar și a ajuns la concluzia că nu sunt îndeplinite condițiile pentru invocarea acesteia, a apreciat că „nu este nevoie să fie examinat articolul XI [interesele esențiale de securitate], întrucât acest articol nu reglementează condiții diferite față de cele ale dreptului cutumiar în această privință”^[34].

Abordarea a fost diferită în cazul Continental Casualty c. Argentina, în care tribunalul a admis că, deși există o legătură între clauza privind interesele esențiale de securitate (articolul XI din TBI între SUA și Argentina) și articolul 25 din Articolele Comisiei de Drept Internațional privind răspunderea statelor pentru fapta internațională ilicită, „invocarea prevederii specifice care limitează obligațiile generale privind protecția investițiilor (de natură «primară») agreată bilateral de Părți, nu este în mod necesar supusă acelorași condiții care starea de necesitate în conformitate cu dreptul internațional cutumiar”^[35]. Această ultimă abordare a fost reținută și de Comitetele Ad-hoc care au analizat cererile de anulare – acestea au respins teza inițială a tribunalelor din cazurile CMS c. Argentina, C. Enron c. Argentina și Sempra c. Argentina și au constatat că ignorarea analizării condițiilor din articolul XI din TBI (interesele esențiale de securitate), independent față de dreptul cutumiar, reprezintă o eroare manifestă de drept^[36]. În Sempra c. Argentina, Comitetul ad-hoc a argumentat detaliat distincția dintre cele două norme și a arătat că articolul XI din TBI nu include aceleași „cerințe stricte” precum starea de necesitate („pericol grav și iminent” sau „unica modalitate”)^[37].

În orice caz, oricât de restrictivă ar fi interpretarea clauzei din TBI referitoare la „interese esențiale de securitate”, tribunalele arbitrale au arătat că dificultățile economice se pot încadra în această noțiune. În cazul LG&E c. Argentina, deși, în final, a respins argumentul, tribunalul a reținut, cu titlu general:

„Tribunalul respinge ideea că Articolul XI este aplicabil numai în circumstanțe care reprezintă acțiune militară sau război. În mod cert, condițiile din Argentina din decembrie 2001 au cerut acțiune imediată și decisivă pentru a restaura ordinea civică și a opri declinul economic. A concluziona că o criză economică atât de severă nu ar putea constitui un interes esențial de securitate înseamnă a ignora haosul pe care criza economică poate să îl cauzeze populației și abilitatea guvernului de a răspunde acestuia. Când fundamentele economiei unui stat sunt sub asediu, severitatea problemei poate fi echivalentă invaziei militare”^[38].

Scurtă concluzie

Oricare dintre cele două clauze examinate – excepțiile generale și interesele esențiale de securitate – pot fi invocate cu succes în ceea ce privește măsurile necesare pentru combaterea pandemiei COVID-19. În ambele cazuri, criteriul „necesității” și verificarea „echilibrului” sau „proporționalității” între valorile protejate prin măsura concretă adoptată și ingerințele rezultate din acea măsură în ceea ce privește comerțul internațional sau tratamentul acordat investitorilor trebuie analizate de la caz la caz (de exemplu – în opinia noastră – dacă interdicția exportării medicamentelor sau produselor sanitare pentru a face față necesităților sistemului sanitar în timpul pandemiei ar putea fi o măsură necesar și proporțională, o interzicere totală a exporturilor dintr-un anumit stat nu ar răspunde acestor criterii). În ceea ce privește „excepțiile generale”, constatăm că la prima vedere acestea stabilesc un criteriu mai ușor de atins, întrucât sănătatea publică („protecția vieții oamenilor”) este expres prevăzută. Totuși, așa cum rezultă din jurisprudența arbitrală examinată, răspunsul față de criza cauzată de pandemie se poate încadra și în noțiunea de „interese esențiale de securitate”. Dacă o criză economică precum cea din Argentina din 2001-2002 a fost apreciată, la modul general, ca o situație de acest gen, nimic nu ar exclude încadrarea pandemiei COVID-19 într-o prevedere similară. Cu titlu exemplificativ, Consiliul de Securitate al ONU a considerat, în 2014^[39], că o epidemie (de amploare mai scăzută decât COVID-19) poate reprezenta o amenințare la adresa păcii și securității internaționale. Prin urmare, încadrarea în noțiunea „interese esențiale de securitate” reprezintă un argument plauzibil și rezonabil.

Bibliografie

Cărți și articole

Bartels, L., The Chapeau of the General Exceptions in the WTO GATT and GATS Agreements: A Reconstruction, American Journal of International Law, vol. 109 (2015), p. 95-125

Burke-White, W.W., Von Staden, A., Investment Protection in Extraordinary Times: The Interpretation and Application of Non-Precluded Measures Provisions in Bilateral Investment Treaties, Virginia Journal of International Law, vol. 48, issue 2 (2008), p. 308-410

Hailes, O., Epidemic Sovereignty? Contesting investment treaty claims arising from coronavirus measures, EJIL: Talk!, Blog of the European Journal of International Law, 27 March 2020, https://www.ejiltalk.org/epidemic-sovereignty-contesting-investment-treaty-claims-arising-from-coronavirus-measures/ (accesat 12 aprilie 2020)

Moon, W. J., Essential Security Interests in International Investment Agreements, Journal of International Economic Law, vol. 15, Issue2, 2012, p. 481-502

Newcombe, A., Paradell, L., Law and Practice of Investment Treaties. Standards of Treatment, Wolters Kluwer, 2009

Newcombe, A., General Exceptions in International Investment Agreements, Draft Discussion Paper Prepared for BIICL EighthAnnual WTO Conference 13th and 14th May 2008, London, available at https://www.biicl.org/files/3866_andrew_newcombe.pdf (consultat 12 aprilie 2020)

Paddeu, F., Jephcott, F., COVID-19 and Defences in the Law of State Responsibility: Part I/Part II, EJIL: Talk!, Blog of the European Journal of International Law, 17 March 2020, https://www.ejiltalk.org/covid-19-and-defences-in-the-law-of-state-responsibility-part-i/, https://www.ejiltalk.org/covid-19-and-defences-in-the-law-of-state-responsibility-part-ii/ (accesat 12 aprilie 2020)

Schloemann, H. L., Ohlhoff, S., “Constitutionalization” and Dispute Settlement in the WTO: National Security as an Issue of Competence, American Journal of International Law, vol. 93 (1999), p. 424-444

Sornarajah, M., International Law on Foreign Investment, Cambridge University Press, 2010

Van den Bossche, P. The Law and Policy of the World Trade Organization, Cambridge University Press, 2005

Titi, C., Right to Regulate, in Makane Moise Mbengue, Stefanie Schracherer, Foreign Investment under the Comprehensive Economic and Trade Agreement, Springer, 2019, p. 159-185

Cazuri

CIJ

Militarv and Paramilitary Activities in und against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1986, p. 14

Oil Platforms (lsamic Republic of Iran v. United States of America), Judgment, I. C. J. Reports 2003, p. 161

CJUE

Avizul nr. 1/17 (Acordul economic și comercial cuprinzător între UE și Statele Membre, pe de o parte, și Canada, pe de altă parte), 30 aprilie 2019, ECLI:EU:C:2019:341

OMC

Thailand – Restrictions on Importation of and Internal Taxes on Cigarettes, Report of the Panel adopted on 7 November 1990 (DS10/R -37S/200)

Appellate Body Report, United States — Standards for Reformulated and Conventional Gasoline, WT/DS2/AB/R, adopted 20 May1996

Appellate Body Report, United States — Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products, WT/DS58/AB/R, adopted 6 November1998

Appelate Body Report, Korea – Various measures on Beef, WT/DS161/AB/R, WT/DS169/AB/R, 11 December 2000

Appellate Body Report, European Communities — Measures Affecting Asbestos and Asbestos-Containing Products, WT/DS135/AB/R, adopted 5 Aprilie 2001

Panel Report, Russia – Measures concerning Traffic in Transit, WT/DS512/R, 5 April 2019

CIRDI/ICSID

CMS c. Argentina, ICSID Arb/01/08, 12 May 2005

LG&E c. Argentina, ICSID Arb/02/1, Decision of 3 October 2006

Sempra c. Argentina, ICSID Arb/01/3, 28 September 2007

C. Enron v. Argentina, ICSID Arb/01/3, 22 May 2007

Continental Casualty v. Argentina, ICSID Arb/03/9, 5 September 2008

CMS Gas Transmission Co. v. Argentine Republic, ICSID Case No. Arb 01/08, Decision of the Ad-hoc Committee on the Application for Annulment of the Argentine Republic (25 September 2007)

Sempra c. Argentina, ICSID Arb/01/3, Decision of the Ad-hoc Committee on the Application for Annulment of the Argentine Republic (29 June 2010)

C. Enron v. Argentina, ICSID Arb/01/3, Decision of the Ad-hoc Committee on the Application for Annulment of the Argentine Republic (30 July 2010)

UNCITRAL

National Grid v. Argentina, UNCITRAL Arbitration, Award of 3 November 2008, Case 1:09-cv-00248-RBW

Alte documente

International Law Commission, Articles on the Responsibility of States for International Wrongful Acts (with commentaries), 2001, Yearbook of the International Law Commission, 2001, vol. II

UNCTAD, World Investment Report 2014, United Nations Publications, Sales No. E.14.II.D.1, 2014