Transpunerea Directivei (UE) 2019/1023 ‒ concordatul preventiv

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

Cererea de deschidere a procedurii concordatului preventiv. Hotărârea de deschidere a procedurii concordatului preventiv

Ca și în prezent, debitorul aflat în stare de dificultate va putea să solicite deschiderea procedurii concordatului preventiv.

Cu titlu de noutate, proiectul propune anexarea la cererea de deschidere a procedurii a unui raport întocmit de către practicianul contractat de debitor, în cuprinsul căruia cel dintâi analizează starea de dificultate în care se găsește debitorul. Rolul acestui raport este similar celui al unui raport de expertiză extrajudiciară: va oferi judecătorului‑sindic o analiză de specialitate și, respectiv, va contribui la celeritatea procedurii.

Tot cu titlu de noutate, preluând opțiunea enunțată de Directiva (UE) 2019/1023 în art. 4 alin. (8), proiectul propune acordarea și către creditorii care dețin creanțe certe și lichide, cu condiția obținerii acordului prealabil al debitorului aflat în dificultate, a dreptului de a solicita deschiderea procedurii concordatului preventiv. Și în această situație, cererea trebuie să fie însoțită de justificarea dificultății debitorului.

Pe lângă justificarea dificultății, debitorul trebuie să depună o declarație pe proprie răspundere din care să rezulte că nu se află în una dintre situațiile prevăzute la lit. a) și b) ale art. 16 din Legea
nr. 85/2014, în forma propusă. Preluând soluția prevăzută de art. 4 alin. (2) din Directiva (UE) 2019/1023, proiectul propune ca debitorul con­damnat definitiv pentru săvârșirea vreuneia dintre infracțiunile enumerate de art. 6 alin. (6) din Legea nr. 85/2014, în forma propusă, să poată accesa procedura concordatului preventiv, dacă con­dam­narea definitivă a fost pronunțată pentru nerespec­tarea unor obligații legate de ținerea unor evidențe contabile sau pentru încălcarea unor obligații contabile și dacă a luat măsuri pentru refacerea evidențelor contabile astfel încât creditorii să aibă acces la informațiile necesare pentru a‑și exprima votul asupra planului de restructurare.

Judecătorul‑sindic, prin încheiere executorie, constatând existența stării de dificultate a debitorului, deschide procedura de concordat preventiv și numește administratorul concordatar contractat de către debitor. Încheierea se comunică, în vederea efectuării de mențiuni, și către registrul în care debitorul este înregistrat.

Planul de restructurare

În termen de 60 de zile de la deschiderea procedurii, administratorul concordatar elaborează sau, după caz, asistă debitorul în elaborarea planului de restructurare.

Planul de restructurare trebuie să conțină, între altele:

– componența patrimoniului debitorului, defalcată pe mase patrimoniale, unde este cazul, respectiv activele și pasivele în momentul întocmirii planului, valoarea acestora la data întocmirii planului; defalcarea maselor patrimoniale prezintă relevanță pentru debitorii care și‑au constituit patrimonii de afectațiune;

– analiza situației economice a debitorului, a situației salariaților, precum și o descriere a cauzelor și a nivelului dificultăților debitorului la momentul propunerii planului;

– expunerea de motive care explică perspectivele rezonabile de a preveni insolvența debitorului și de a asigura viabilitatea afacerii, inclusiv premisele necesare pentru reușita lui, realizată sau validată de către administratorul concordatar;

– finanțările noi, finanțările intermediare, precum și motivele pentru care sunt necesare;

– simularea distribuirilor pentru scenariul următoarei alternative optime, care poate fi chiar falimentul.

În mod ideal, accesarea de către debitor a unei proceduri de pre‑insolvență ar trebui să ofere creditorilor o îndestulare supe­rioară executărilor silite individuale, aceasta fiind și rațiunea pentru care deschiderea procedurii concordatului preventiv, cu garanțiile sale judiciare acordate creditorilor, suspendă executările silite pentru a da debitorului ceea ce în doctrina americană este cunoscut sub denumirea de breathing space. In extremis, însă, următoarea alternativă (destul de greu de susținut că ar fi optimă, dar nu imposibil) ar putea fi chiar falimentul; această următoare alternativă ar putea fi incidentă în absența măsurilor de prevenire a insolvenței, dacă afacerea debitorului s‑ar putea deteriora atât de repede încât unicul remediu pentru creditori ar fi lichidarea. Fără pretenții de exhaustivitate, între cele două extreme ar trebui să poată fi identificate și alte alternative: restructurări mai puțin lucrative, executările silite individuale, reorganizarea judiciară etc.

– testul creditorului privat (care poate fi realizat și la cererea debitorului) întocmit conform art. 5 pct. 71 din Legea nr. 85/2014, în forma propusă, în cazul în care prin plan se propun reduceri ale creanțelor bugetare; în condițiile în care, sub imperiul actualei Legi nr. 85/2014, obținerea votului favorabil al creditorului fiscal este, în cele mai multe situații, împiedicată de neefectuarea de către autoritățile fiscale a testului creditorului privat, proiectul propune efectuarea testului creditorului privat de către entități private, la cererea debitorului, acesta din urmă având obligația de a efectua acest test ori de câte ori prin plan sunt propuse reduceri ale creanțelor bugetare. Totodată, pentru întocmirea listei creanțelor afectate, proiectul are în vedere o dată de referință unică, respectiv data deschiderii procedurii concordatului preventiv.

– raportul de evaluare, care se va întocmi în funcție de ipotezele care stau la baza măsurilor de restructurare preconizat a fi propuse în plan, astfel cum au fost indicate de debitor. În funcție de parcursul negocierilor, ipotezele de restructurare se pot schimba.

Anumiți creditori ar putea exprima inițial voturi negative, însă și le‑ar putea reconsidera, în măsura în care debitorul ar schimba ipotezele care fundamentează măsurile de restructurare propuse. Desigur, raportul de evaluare trebuie să cuprindă valorile corespunzătoare ipotezelor din ultima variantă de restructurare propusă de debitor. Creanțele în litigiu vor avea drept de vot cu valoarea inclusă în planul de restructurare.

– lista creanțelor, cu identificarea creditorilor, grupate pe categorii de creanțe și împărțite în:

• creanțe afectate, cu indicarea gradului de îndestulare a acestora;
• creanțe neafectate, împreună cu o descriere a motivelor propuse de debitor pentru neafectare;

Art. 2 alin. (1) pct. 2 din Directiva (UE) 2019/1023 prevede că „părți afectate înseamnă creditorii, inclusiv, dacă este cazul în temeiul dreptului intern, lucrătorii, sau clasele de creditori și, dacă este cazul în temeiul dreptului intern, deținătorii de titluri de capital, ale căror creanțe, respectiv ale căror interese sunt afectate în mod direct (s.n., F.‑I.M.) de un plan de restructurare”.

Fără a intra în detalii, noțiunea de „afectare” vizează orice modificare adusă întinderii creanței, scadenței acesteia (inclusiv plata eșalonată) sau garanțiilor care însoțesc creanța. „Afec­tarea” nu vizează capacitatea viitoare a debitorului de a‑și îndeplini obligațiile, i.e. prin modificarea gajului general al creditorilor sau prin schimbarea structurii sale (fuziuni, divizări, transferuri de active etc.). Conform noii definiții pe care proiectul o propune prin art. 5 pct. 16² din Legea nr. 85/2014, „creanțe[le] neafectate reprezintă creanțele care nu sunt modificate în mod direct de un acord de restructurare sau de un concordat preventiv; orice creanță neinclusă în lista creanțelor afectate este creanță neafectată”. Desigur, planul de restructurare trebuie să explice de ce debitorul a ales să includă doar anumite creanțe dintr‑o categorie (garantate, salariale, bugetare, chirografare) în rândul celor afectate, astfel încât rezultatul opțiunii sale să nu se constituie într‑un tratament preferențial al unor anumiți creditori.

• creanțele în litigiu și tratamentul acestora; propunerea unui tratament al acestor creanțe prin planul de restructurare nu reprezintă o recunoaștere a creanței în litigiu.

Proiectul propune prin art. 5 pct. 16¹ din Legea nr. 85/2014 o definiție a creanțelor în litigiu: „creanțele a căror existență sau întindere este contestată și în privința cărora nu s‑a pronunțat o hotărâre definitivă, până la data (…) deschiderii procedurii de concordat”. Astfel, pentru deter­minarea creanțelor în litigiu este esențială sta­bilirea datei de referință; în cazul procedurii con­cor­datului preventiv, aceasta este data deschiderii procedurii de concordat. Alegerea acestui moment de referință a avut în vedere prevenirea situațiilor în care un creditor ar putea iniția un litigiu doar în scopul de a‑l determina pe debitor să îi acorde un anumit tratament mai favorabil.

Lista creanțelor, întocmită de debitor, va avea ca moment de referință data deschiderii procedurii. Aceasta va fi actualizată pe parcursul negocierilor, existând posibilitatea modificării ei ca urmare a recunoașterilor debitorului/creditorilor pe parcursul acestor demersuri. În condițiile în care deschiderea procedurii concordatului pre­ventiv nu suspendă decât executările silite, iar debitorul, spre deosebire de procedura insolvenței, nu se află sub interdicția de a face plăți pentru creanțe născute anterior deschiderii acestei proceduri, creanțele născute anterior deschiderii procedurii concordatului preventiv pot avea o evoluție dinamică, astfel încât lista creanțelor se impune a fi actualizată în mod corespun­zător. Subliniem faptul că, în perioada de pre‑insolvență, raporturilor dintre debitor și creditorii săi li se aplică dreptul comun = dreptul contractelor, cu derogările propuse prin proiect (lex specialia), astfel încât dinamica obligațiilor debitorului în această perioadă este mult mai accentuată decât cea din perioada ulterioară deschiderii procedurii insolvenței.

În ceea ce îi privește pe creditorii titulari ai creanțelor neafectate, din punctul acestora de vedere, procedura de pre‑insolvență este, mutatis mutandis, un res inter alios; ei sunt îndreptățiți să obțină executarea de către debitor a obligațiilor sale astfel cum acestea rezultă din actele sau faptele juridice care le‑au dat naștere.

Dispozițiile art. 133 alin. (5) lit. D) din Legea nr. 85/2014, în forma actuală, nu sunt aplicabile în procedurile de pre‑insolvență: în cazul în care planul de restructurare prevede fuziunea sau divizarea debitorului, creditorii care se consideră prejudiciați de o atare fuziune sau divizare au deschisă calea opoziției reglementate de Legea nr. 31/1990 a societăților.

În fine, preluând observațiile reprezentanților mediului de afaceri și urmărind ajungerea la un echilibru între protecția drepturilor creditorilor și salvgardarea afacerii debitorului, pro­iectul propune un termen maxim de 48 de luni pentru implementarea planului de restructurare, cu posibilitatea prelungirii sale cu maximum 12 luni, respectiv plata obligatorie în primul an a minimum 10% din valoarea creanțelor afectate în procedura de concordat preventiv.

Suspendarea executărilor silite

Așa cum am arătat mai sus, deschiderea procedurii de concordat are ca efect suspendarea de drept a tuturor executările silite împotriva averii debitorului, cu excepția celor salariale, și împiedică demararea unor noi proceduri de executare silită pentru o perioadă de 4 luni. În mod corespunzător, pe durata acestei perioade de timp se suspendă cursul prescripției dreptului de a cere executarea silită. În acord cu prevederile
art. 6 alin. (2) și (5) din Directiva (UE) 2019/1023, proiectul propune o suspendare aplicabilă tuturor categoriilor de creanțe, cu excepția creanțelor salariale; executarea silită a acestor creanțe poate fi obținută de către debitor la cerere, în măsura în care face dovada că are capacitatea financiară de a plăti creanțele salariale cel puțin la nivelul la care acestea ar fi satisfăcute în procedura executării silite.

Suspendarea executărilor silite are ca efect doar blocarea demersurilor viitoare ale creditorilor urmă­ritori în dosarele execuționale (e.g., o indispo­nibi­lizare prin poprire a unor sume aflate în conturile bancare ale debitorului nu își încetează efectele ca urmare a suspendării executării silite; sumele indis­ponibilizate nu vor fi distribuite, însă debitorul nu va putea dispune de ele pe durata suspendării, ci va trebui să negocieze soarta lor juridică cu creditorul urmăritor; în lipsa unui acord al părților sau a unui plan de restructurare omo­logat, care să stabilească situația acestor sume indisponibilizate, la expirarea perioadei de suspendare creditorul este îndreptățit să solicite distribuirea lor).

Pentru motive temeinice, la cererea debitorului, judecătorul‑sindic poate dispune prelungirea măsurii suspen­dărilor executărilor silite ori poate acorda o nouă suspendare pentru una sau mai multe perioade de timp. În acord cu art. 6 alin. (6) și (8) din Directiva (UE) 2019/1023, proiectul propune ca durata totală a suspendărilor, inclusiv cea inițială, de drept, să nu poată depăși 12 luni. Deși proiectul nu exemplifică în acest sens, principalul motiv care justifică prelungirea sus­pendării se regăsește în considerentul 32 al preambulului Directivei (UE) 2019/1023: sprijinirea negocierilor privind un plan de restructurare, pentru ca afacerea debitorului să poată continua să funcționeze sau cel puțin pentru a se conserva valoarea masei bunurilor debitorului în timpul negocierilor.

Corelativ, judecătorul‑sindic poate ridica suspendarea executărilor silite dispusă pentru motive temeinice:

a) la cererea creditorilor, când sunt indicii temeinice că planul nu este susținut de majoritatea cerută de lege sau când aceștia sunt ori ar fi prejudiciați în mod neechitabil de suspendare;

b) la cererea administratorului concordatar sau a debitorului.

Pe perioada suspendării executărilor silite se suspendă de drept curgerea dobânzilor, a penalităților de întârziere și a oricăror altor cheltuieli aferente creanțelor afectate, până la data omologării planului. Ulterior omologării planului de restruc­turare, regimul acestora va fi cel prevăzut de plan. Desigur, în ipoteza neomologării unui plan, creditorii vor fi îndreptățiți să primească inclusiv accesoriile cuvenite pentru perioada suspendării de drept.

Suspendarea inițială de drept de 4 luni nu poate fi ridicată pe cale judiciară.

Pe durata suspendării executării silite nu se poate deschide procedura insolvenței față de debitor.

Contracte în derulare/finanțări intermediare

Așa cum rezultă din considerentul 40 al preambulului Directivei (UE) 2019/1023, în situația în care un creditor se prevalează de o clauză ipso facto pe parcursul negocierilor unui plan de restructurare, o eventuală rezolu­ți­une/reziliere anticipată sau creștere a onero­zității obligațiilor debitorului ar putea avea un impact negativ asupra activității comerciale a debitorului și a salvării cu succes a acesteia. În consecință, proiectul propune ca până la omolo­garea planului de restructurare creditorii să nu poată refuza executarea contractelor în derulare esențiale, să nu le poată rezilia, executa în mod anticipat sau modifica în detrimentul debitorului, pentru creanțe născute anterior intervenirii suspendării executării, exclusiv pentru neplata creanțelor, cu condiția ca debitorul să respecte obligațiile care îi revin în temeiul acestor con­tracte care ajung la scadență în cursul suspendării executării silite.

Cât privește finanțările intermediare, consi­derentul 68 al preambulului Directivei (UE) 2019/1023 prevede că, pentru a se preveni even­tualele abuzuri, ar trebui să fie protejate numai finanțările care sunt necesare în mod rezonabil și imediat pentru ca întreprinderea debitorului să continue să funcționeze sau să supraviețuiască ori pentru ca valoarea respectivei întreprinderi să fie menținută sau îmbunătățită în așteptarea confirmării planului. Directiva nu își propune să împiedice statele membre să introducă un mecanism de control ex ante pentru finanțarea intermediară. Proiectul propune în acest sens un control al administratorului concordatar asupra finanțărilor contractate de debitor anterior omologării planului de restructurare sub forma unei aprobări prealabile.

Negocierea și votarea planului

Așa cum am arătat mai sus, proiectul propune o flexibilizare, în cadrul procedurii concordatului preventiv, a adunării creditorilor, ca organ cu prerogative decizionale. Tocmai pentru acest motiv, în vederea negocierii planului de restructurare, debitorul împreună cu administratorul concordatar pot (s.n. F.‑I.M.) organiza una sau mai multe ședințe, colective sau individuale.

Din punct de vedere procedural, proiectul propune o perioadă de desfășurare a negocierilor și de exprimare a voturilor de maximum 60 de zile calendaristice de la data depunerii planului de restructurare. Oricând pe parcursul acestei perioade se poate depune cererea de omologare a planului de restructurare, dacă se obține majoritatea prevăzută de lege. La cererea debitorului sau a administratorului judiciar, judecătorul‑sindic poate prelungi perioada negocierilor și a votării cu maximum 30 de zile calendaristice, dacă negocierile cu creditorii sunt într‑un stadiu suficient de avansat și prezintă perspective rezonabile de acceptare a planului de restructurare propus.

Preluând soluția tradițională din Legea nr. 85/2014, orice condiționare a votului, abținerea sau, respectiv, lipsa votului echivalează cu un vot negativ. Având în vedere posibilitatea desfășurării negocierilor în mod individual și cu „viteze diferite”, odată exprimat, un vot pozitiv nu poate fi retras. Dacă pe durata negocierilor au fost aduse modificări pla­nului de restructurare, administratorul concor­datar va comunica creditorilor afectați planul de restructurare modificat, inclusiv lista actualizată a creanțelor, dacă e cazul, cu cel puțin 10 zile înainte de expirarea termenului. Această dispoziție are o dublă finalitate: pe de o parte, permite debitorului să își modifice propunerile din plan pentru a obține o acceptare cât mai largă a acestuia, iar, pe de altă parte, permite creditorilor să exprime un vot informat asupra planului, în ultima sa variantă. Desigur, un vot pozitiv expri­mat asupra unei variante inițiale sau intermediare a planului poate fi retras, orice modificare a planului presupunând reluarea votului ex novo.

Astfel cum impune art. 9 alin. (2) din Directiva (UE) 2019/1023, planul de restructurare se votează doar de către titularii creanțelor afectate, titularii creanțelor neafectate neavând drept de vot.

Votează planul titularii următoarelor categorii de creanțe afectate:

a) creanțele care beneficiază de drepturi de preferință;

b) creanțele salariale;

c) creanțele creditorilor indispensabili, dacă este cazul;

d) creanțele bugetare;

e) celelalte creanțe.

Preluând conceptul „comunității de interese” din consi­derentul 44 din preambul și din art. 10 alin. (2) lit. b) al Directivei (UE) 2019/1023, proiectul propune, în vederea votării planului de restructurare, posibilitatea constituirii, în cadrul aceleiași categorii de creanțe, a uneia sau a mai multor sub‑categorii în care sunt incluși creditori cu interese specifice comune, al căror tratament poate fi diferit de la o sub‑categorie la alta. Voturile exprimate de titularii creanțelor din sub‑categorii se contabilizează însă în cadrul categoriei din care fac parte. Cu titlu exemplificativ, proiectul propune următoarele criterii pentru determinarea intereselor specifice comune:

a) natura creanțelor;

b) natura și rangul cauzelor de preferință;

c) acțiunile aflate la dispoziția creditorilor titulari în absența procedurii concordatului și gradul de îndestulare a acestor creanțe în ipoteza exercitării acestor acțiuni;

d) apartenența la un grup de societăți, în sensul prezentei legi.

Un plan de restructurare va fi socotit acceptat de o categorie de creanțe dacă în categoria respectivă acesta este acceptat de o majoritate absolută din valoarea creanțelor. În cazul constituirii de sub‑categorii de creanțe în cadrul unei categorii, categoria se consideră că a votat planul de restructurare dacă acceptarea este realizată de majoritatea absolută din valoarea creanțelor din categoria respectivă.

Uzând de opțiunea permisă de considerentul 45 din preambulul Directivei (UE) 2019/1023 și ținând cont de ponderea covârșitoare a IMM‑urilor în economia națională, proiectul propune o derogare în ceea ce privește acești agenți economici. Astfel, pentru debitorii care au o cifră de afaceri de până la 500.000 euro în anul anterior formulării cererii de deschidere a procedurii concordatului preventiv nu este obligatorie constituirea categoriilor de creanțe. Atunci când debitorul nu va opta pentru constituirea cate­goriilor de creanțe, lista creanțelor indivi­dua­lizează fiecare creanță împotriva averii debitorului. Planul va fi socotit acceptat dacă este votat de majoritatea absolută din valoarea creanțelor afectate.

Aplicând principiul ubi eadem ratio, ibi idem ius, proiectul preia regula din cuprinsul art. 138 alin. (5) din Legea nr. 85/2014, în forma actuală, și propune ca creditorii care, direct sau indirect, controlează, sunt controlați ori se află sub control comun cu debitorul să poată participa la ședință, dar să poată vota doar în cazul în care prin planul de restructurare li se acordă mai puțin decât ar primi în cazul falimentului.

Cu titlu de sancțiune procedurală, neaprobarea planului de restructurare în termenul mai sus arătat atrage decăderea debitorului din dreptul de a cere omologarea acestuia.

Omologarea planului de restructurare

Omologarea planului de restructurare votat de către creditori reprezintă, formal, confirmarea judiciară a acordului de voințe între debitor, pe de o parte, și creditori, o majoritate a acestora sau o clasă semnificativă de creditori, după caz, pe de altă parte.

Din perspectiva dreptului contractelor, un atare acord ar putea fi valabil doar în ipoteza unui acord unanim al credi­torilor. Directiva (UE) 2019/1023 atenuează însă semnificativ regula acordului unanim de voințe, în scopul salvării afacerii debitorului, oferind însă două garanții: una de drept substanțial – tratamentul corect și echitabil (best‑interest‑of‑creditors test) – și una de drept procedural – verificarea votului și a tratamentului corect și echitabil de către judecătorul‑sindic, respectiv de către instanța de apel.

Din punct de vedere procedural, omologarea are loc la cererea debitorului, care este obligat să formuleze o cerere în acest sens în termen de maximum 3 zile de la încheierea procesului‑verbal de aprobare a planului de restructurare. Cererea de omologare va fi însoțită de următoarele documente:

a) planul de restructurare, în forma finală votată de creditori;

b) raportul de evaluare a activelor utilizat la întocmirea planului de restructurare; acest document este esențial pentru verificarea gradului de îndestulare al creditorilor conform planului, care trebuie să fie superior următoarei alternative optime;

c) dovada de primire de către creditorii afectați a planului/dacă lipsește dovada de primire, dovada transmiterii la sediul menționat în registrele în care sunt înregistrați aceștia/domiciliul acestora;

d) procesul‑verbal de constatare a votului creditorilor și voturile exprimate de aceș

Așa cum am arătat supra, în mod ideal, creditorii în unani­mitate sau titularii unei majorități absolute în fiecare clasă de creanțe afectate votează în favoarea planului de restructurare. Într‑o atare situație, omologarea planului are loc fără impunerea sa unei categorii de creanțe (fără cram‑down). Judecătorul‑sindic va omologa planul de restructurare dacă sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiții:

a) planul de restructurare a fost aprobat de creditorii din fiecare categorie cu majoritate absolută;

b) creditorii din aceeași categorie sunt tratați în mod egal și proporțional cu creanța lor (cu excepția eventualelor sub‑categorii);

c) comunicarea planului de restructurare tuturor părților afectate a fost făcută cu respectarea condițiilor Legii
85/2014;

d) în cazul în care există creditori care nu au votat planul de restructurare sau nu au participat la vot, aceștia beneficiază de un tratament corect și echitabil;

e) finanțarea nouă, dacă este cazul, este justificată de punerea în aplicare a planului de restructurare și nu prejudiciază în mod neechitabil interesele creditorilor;

f) planul prezintă perspective rezonabile de prevenire a insolvenței debitorului și de asigurare a viabilității societății;

g) s‑au respectat condițiile de vot și împărțirea în categorii și sub‑categorii de creanțe s‑au făcut conform prevederilor prezentului capitol;

h) creanțele propuse a nu face parte din planul de restructurare nu sunt afectate direct prin măsurile pe care acesta le prevede și motivele de excludere din acord a acestora sunt întemeiate;

Dimpotrivă, atunci când planul de restructurare nu a fost aprobat de creditorii din fiecare categorie cu majoritate absolută, planul poate fi impus creditorilor dacă:

a) sunt îndeplinite condițiile arătate mai sus la lit. b)‑h);

b) planul de restructurare a fost aprobat:

(i) de o majoritate a categoriilor de creanțe, din care una trebuie să fie o categorie de creanțe garantate sau orice altă categorie decât chirografare (cram‑down);

sau, în caz contrar,

(ii) cel puțin o categorie de creanțe cu drept de vot, alta decât o categorie care nu ar primi nicio plată în caz de faliment (in‑the‑money) (cross‑class cram‑down);

c) categoriile de creanțe care nu au votat planul de restructurare sunt tratate mai favorabil decât orice altă categorie de rang inferior;

d) planul de restructurare a fost votat de cel puțin 30% din totalul creanțelor afectate.

Condiția ca planul să fie votat de cel puțin o categorie de creanțe cu drept de vot, alta decât o categorie care nu ar primi nicio plată în caz de faliment (in‑the‑money), este impusă de art. 11 alin. (1) lit. b) pct. (ii) din Directiva (UE) 2019/1023 pentru a se asigura votarea planului de către o clasă de creditori care are un interes real în restructurarea debitorului.

Condiția ca planul de restructurare să fi fost votat de cel puțin 30% din totalul creanțelor afectate preia o soluție consacrată în dreptul intern [art. 139 alin. (1) lit. A), B) și C) din Legea nr. 85/2014, în forma actuală], prin care se asigură un prag de minimis al valorii creanțelor votante, în scopul asigurării unei legitimități suficiente a planului de restructurare. Directiva (UE) 2019/1023 nu impune o atare condiție.

Tratamentul corect și echitabil

Tratamentul corect și echitabil se verifică raportat la valoarea tuturor creanțelor de la aceeași dată, atât afectate, cât și neafectate, astfel încât:

a) niciun creditor nu primește mai mult decât cuantumul creanțelor sale;

b) titularul unei creanțe afectate care nu votează planul de restructurare nu primește mai puțin decât valoarea distribuirilor care s‑ar realiza în scenariul următoarei alternative optime, în cazul în care planul de restructurare nu ar fi confirmat, scenariu care poate fi chiar falimentul, potrivit simulării prevăzute în plan;

c) creditorii primesc un tratament mai puțin favorabil față de ceilalți creditori din aceeași categorie sau, după caz, sub‑cate­gorie de creanțe, potrivit listei creanțelor, doar în cazul în care își exprimă acordul în mod expres pentru acest tratament.

Uzând de opțiunea permisă de considerentul 55 al pream­bulului Directivei (UE) 2019/1023, proiectul propune prin
art. 28 alin. (4) lit. b) din Legea nr. 85/2014 un tratament al creditorilor disidenți care derogă de la regula potrivit căreia o clasă disidentă situată pe o poziție inferioară în ierarhia claselor de creanțe nu poate primi nimic până la îndestularea integrală a creanțelor dintr‑o clasă aflată pe o poziție superioară (absolute priority rule), impunând doar ca o astfel de clasă disidentă să nu primească mai puțin decât în scenariul următoarei alternative optime, în cazul în care planul de restructurare nu ar fi omo­logat, scenariu care poate fi chiar falimentul, potrivit simulării prevăzute în plan. Această opțiune este consacrată în dreptul pozitiv, corespunzând regulii din cuprinsul art. 139 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 85/2014, în forma actuală.

În ceea ce privește scenariul următoarei alternative optime, proiectul a preluat terminologia Directivei (UE) 2019/1023 pentru a descrie o succesiune de situații în care s‑ar găsi creditorii în absența omologării planului de restructurare. Având în vedere faptul că, prin definiție, debitorul accesează procedura concordatului preventiv într‑o etapă incipientă a dificultății, primul scenariu incident în care s‑ar găsi creditorii în absența omologării planului de restructurare ar trebui să fie posibilitatea de a obține plata creanțelor lor prin executare silită. Subsecvent, insolvența debitorului ar fi următorul scenariu incident, cu posibilitatea reorganizării judiciare. Situația falimentului debitorului ar trebui să fie ultima alternativă, însă nu poate fie exclusă trecerea directă de la restructurare la faliment (e.g., în situația în care neluarea măsurilor de restructurare prin obținerea unei finanțări ar conduce direct la lichidare).

Procedura omologării planului de restructurare

Caracteristica esențială a acestei proceduri este caracterul său necontencios. Așa cum am arătat supra, caracterul necontencios al procedurii nu conferă omologării un caracter pur formal. Dimpotrivă, judecătorul‑sindic va verifica toate elementele de legalitate mai sus arătate, cererea de omologare a planului de restructurare putând fi respinsă exclusiv pentru astfel de motive. Hotărârea asupra cererii de omologare a planului de restructurare se pronunță în camera de consiliu, în termen de maximum 10 zile de la data înregistrării cererii și se comunică debitorului, administratorului concordatar și tuturor creditorilor, afectați și neafectați, toate aceste persoane putând ataca cu apel hotărârea respectivă. Prin derogare de la dispozițiile art. 534 alin. (4) C. pr. civ., termenul de apel (de 7 zile) curge de la data comunicării. De asemenea, planul de restructurare, aprobat de creditori și omologat de judecătorul‑sindic, se comunică creditorilor afectați și neafectați, prin intermediul administratorului concordatar, în termen de 48 ore de la pronunțarea încheierii și se menționează în registrul în care este înregistrat debitorul. Dacă creditorii afectați cunosc deja cu certitudine conți­nutul planului de restructurare, creditorii neafectați iau cunoștință de conținutul planului, de regulă, doar la momentul comunicării acestuia în urma omologării.

Apelul împotriva hotărârii judecătorului‑sindic asupra cererii de omologare a planului de restruc­turare se soluționează după aceleași reguli care sunt aplicabile și apelului împotriva hotărârii jude­cătorului‑sindic asupra cererii de confirmare a acor­dului de restructurare. De asemenea, în procedura concordatului preventiv sunt aplicabile și normele care reglementează contestația, cuprinse în art. 29¹ din Legea nr. 85/2014, în forma propusă.

Modificarea planului de restructurare

Similar planului de reorganizare judiciară, și planul de restructurare poate fi modificat, inclusiv în ceea ce privește durata sa de implementare. Modificarea planului de restructu­rare se poate face oricând pe parcursul procedurii, fără a se putea depăși durata totală maximă a derulării planului, calculată de la omologarea inițială. Modificarea și votarea modificării pla­nului se vor face în aceleași condiții prevăzute pentru întoc­mirea și votarea planului, în raport de creanțele afectate rămase în sold la data votului. Orice astfel de modificare va trebui să fie omologată de judecătorul‑sindic pentru a produce efecte juridice.

Creanțele afectate și neafectate de restructurare

Urmând principiul cuprins în prevederile art. 15 din Directiva (UE) 2019/1023, conform căruia un plan omologat este obligatoriu pentru titularii creanțelor afectate, fără a produce vreun efect față de titularii creanțelor neafectate, proiectul enunță explicit că, de la data pronunțării hotărârii de omologare, se suspendă de drept executările silite individuale asupra debitorului ce au ca obiect recuperarea unor creanțe afectate și curgerea prescripției dreptului de a cere executarea silită a acestor creanțe.

Prin derogare de la acest principiu, pentru a‑l proteja pe debitorul aflat într‑o procedură de concordat preventiv de eventualele executări silite intempestive, proiectul propune instituirea, în sarcina creditorilor neafectați și a creditorilor cu creanțe curente, a unei obligații ca, anterior demarării oricăror proceduri de executare silită, să notifice debitorul în acest sens. În termen de maximum 30 de zile de la primirea notificării, debitorul poate derula negocieri referitoare la condițiile de aderare la planul de restructurare, inclusiv prin stabilirea unor condiții de acordare a unei protecții corespunzătoare, negociere la care creditorul este obligat să participe. Expirarea termenului de 30 de zile anterior arătat fără ca debitorul și creditorul respectiv să ajungă la un acord permite creditorului în cauză să demareze executarea silită.

Accesoriile creanțelor afectate vor avea tratamentul prevăzut în planul de restructurare omologat.

Pentru a tranșa chestiunea momentului la care obligațiile fiscale rezultate din hair‑cut devin scadente, proiectul propune, pentru situația în care planul omologat prevede reduceri de creanțe, ca impozitele eventual datorate de de­bitor să devină scadente doar la data pronunțării unei hotărâri a judecătorului‑sindic prin care se constată îndeplinirea planului.

Concluzionând, drepturile creditorilor afectați sunt modificate conform celor stabilite prin pla­nul de restructurare omologat de la data pro­nunțării hotărârii de omologare. Preluând termi­nologia din Codul de procedură civilă, proiectul prevede că planul omologat este opozabil tuturor creditorilor afectați, însă nu produce niciun efect cu privire la creditorii neafectați. În ceea ce îi privește pe creditorii bugetari, planul omologat le este opozabil, sub rezerva respectării condițiilor legale referitoare la ajutorul de stat.

Implementarea planului de restruc­turare

Activitatea debitorului trebuie restructurată în conformitate cu prevederile planului și se desfășoară business as usual sub supravegherea administratorului concordatar (debtor in possession).

Administratorul concordatar va comunica creditorilor afectați de plan un raport de analiză trimestrial în care va prezenta modalitatea de îndeplinire a planului de restructurare, precum și faptul că, prin derularea acestuia, se menține viabilitatea afacerii. În vederea îndeplinirii atribuției de supraveghere, debitorul are obligația de a transmite administra­torului concordatar toate informațiile necesare întocmirii raportului de analiză, în termen de cel mult 15 zile de la data încheierii situațiilor financiare aferente trimestrului monitorizat. Necomunicarea informațiilor de către debitor dă naștere unei prezumții iuris tantum în sensul eșuării planului.

Închiderea procedurii

Corelativ deschiderii acesteia printr‑o hotărâre, judecăto­rul‑sin­dic închide procedura tot printr‑o hotărâre în următoarele situații:

a) îndeplinirea prevederilor planului, la cererea oricărei părți sau a administratorului concordatar. Reducerile de creanțe (discharge of debt) rămân definitive la data pronunțării hotărârii de închidere;

b) eșuarea îndeplinirii prevederilor planului de restructurare, la cererea:

(i) oricărui creditor, dacă desfășurarea activității debito­rului aduce pierderi averii acestuia și nu prezintă perspective rezonabile de menținere a viabilității afacerii;

(ii) unui creditor neplătit conform planului în maximum 60 de zile de la data prevăzută în plan, dacă părțile nu au încheiat o convenție cu privire la aceasta, cu respectarea drep­turilor celorlalți creditori;

(iii) debitorului, în cazul în care acesta se află în im­posibilitatea de a‑și mai îndeplini obligațiile asumate.

c) neîndeplinirea obligației de modificare a planului dispuse de judecătorul‑sindic sau de instanța de apel în termenul stabilit prin hotărârea prin care s‑a dispus modificarea, din oficiu sau la cererea oricărei părți interesate;

d) în cazul în care planul de restructurare nu este votat de creditori în interiorul termenului de negociere, nu este omologat de judecătorul‑sindic sau în cazul în care debitorul consideră că negocierile nu pot conduce la aprobarea unui plan de restructurare.

Ca urmare a eșuării planului:

a) eventualele creanțe reduse renasc la data pronunțării hotărârii de închidere a procedurii, diminuate cu sumele plătite pe durata procedurii concordatului preventiv;

b) creditorii care au dreptul să perceapă dobânzi, majorări sau penalități de orice fel ori cheltuieli (denumite, generic, accesorii), suspendate prin plan, își pot calcula accesoriile retroactiv, pentru perioada derulării planului.

Se observă că soluțiile propuse prin proiect – discharge of debt și, respectiv, reverse hair‑cut – corespund întru totul soluțiilor deja existente în cuprinsul art. 140 alin. (1) teza I și art. 181 și, respectiv, art. 140 alin. (1) teza a II‑a din Legea
nr. 85/2014, în forma actuală.

Proiectul propune includerea în sfera debitorilor care pot fi supuși procedurilor de pre‑insolvență și, respectiv, a procedurii de reorganizare judiciară, a tuturor profesioniștilor, astfel cum aceștia sunt definiți în cuprinsul art. 3 alin. (2) C. civ. Coro­borând această modificare propusă cu descărcarea de obligații a debitorilor profesioniști în urma parcurgerii uneia dintre aceste proceduri, proiectul urmărește atingerea obiectivului impus prin dispozițiile art. 20 alin. (1) din Directiva (UE) 2019/1023: „Statele membre se asigură că întreprinzătorii insolvenți au acces la cel puțin o procedură care poate să conducă la o remitere completă de datorie”.

Grupul de societăți

Pentru a permite restructurarea grupurilor de societăți, proiectul propune o serie de dispoziții de coordonare a procedurilor, similare celor cuprinse în Capitolul II al Titlului II din Legea nr. 85/2014, în forma actuală. În acest sens, prin
dispoziția de trimitere din cuprinsul art. 37¹ din Legea nr. 85/2014, în forma propusă, proiectul prevede aplicarea în mod corespunzător a dispozițiilor art. 185 din Legea nr. 85/2014, în forma actuală, referitoare la competența de soluționare și la modalitatea de formare a dosarelor, în situația în care societățile dintr‑un grup au formulat o cerere comună de deschidere a procedurii concordatului preventiv. Corespunzător, judecătorul‑sindic va analiza condițiile deschiderii procedurii concordatului preventiv pentru fiecare societate în parte.

Fiecare societate din cadrul grupului va desemna același administrator concordatar, care va întocmi un singur plan de restructurare pentru toate societățile din grup semnatare ale cererii de deschidere a procedurii concordatului preventiv.

Planul de restructurare va fi comunicat fiecărui creditor afectat al fiecărei societăți, iar îndeplinirea condițiilor de vot va fi verificată de judecătorul‑sindic în fiecare dosar asociat; neîndeplinirea condițiilor de vot pentru una dintre societăți va conduce la respingerea cererii de omologare a planului pentru toate societățile implicate.

Judecătorul‑sindic va omologa planul de restructurare în cadrul dosarului societății‑mamă sau, dacă față de aceasta nu s‑a deschis procedura, în cadrul primului dosar înregistrat, printr‑o singură încheiere executorie, ce poate fi atacată cu apel, în condițiile arătate mai sus.

Concluzii

Fără îndoială, proiectul își propune o reformă radicală a procedurii concordatului preventiv, în acord cu cerințele Directivei (UE) 2019/1023. Această reformă nu își propune însă doar să „bifeze” transpunerea unui act normativ comunitar, ci să restaureze funcționalitatea unui mecanism de salvare a întreprinderilor în dificultate care a existat și sub imperiul Codului comercial, însă care, în prezent, este neatractiv. Nu putem decât să sperăm că mediul de afaceri va umple cu conținut noua formă legislativă.