Tot ce nu este interzis este permis sau tot ce nu este permis este interzis? (Jocul permisiunilor, al comenzilor şi al interdicţiilor în dreptul privat şi în dreptul public)

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

III. Conduite (acte, abțineri, activități) și norme juridice (onerative, dispozitive) în spațiul juridic privat și în spațiul juridic public; realizarea dreptului obiectiv

5. STĂRI DE LUCRURI, EVENIMENTE, ACȚIUNI (ACTE ȘI ABȚINERI), SCHIM­BĂRI, ABILITĂRI, ÎMPIEDICĂRI ȘI CONSTRÂNGERI. Fie că aparțin dreptului privat, fie că sunt subsumate dreptului public, normele juridice reglementează relații sociale. Totul se mișcă, universul se transformă. Societatea se schimbă în permanență. Nici relațiile sociale care se stabilesc în spațiul juridic privat și spațiul juridic public nu sunt eterne. Toate au caracter temporar. O stare de lucruri existentă se înlocuiește cu o altă stare de lucruri.

Trecerea de la o stare de lucruri la alta este cauzată în societate de evenimente și de acțiuni omenești^[17]. Acestea din urmă pot fi comisive sau omisive (acte și abțineri). Nu de puține ori, schimbările sunt cauzate nu de evenimente sau de acțiuni instantanee, ci de activități și de procese, adică de cauze care au o durată mai mică sau mai mare în timp.

Ca urmare, normele juridice, reglementând relațiile sociale, care devin astfel raporturi juridice, nu numai că nu pot să facă abstracție de schimbare, dar sunt, prin esența lor, instrumente ale schimbării. Reglementând raporturi sociale, normele juridice stabilesc modele de conduită, adică direcționează actele, abținerile și activitățile pentru a realiza trecerea de la o stare de lucruri existentă la o stare de lucruri viitoare^[18]. Chiar dacă normele juridice nu pot genera evenimente, înțelese ca fenomene naturale (cutre­mure, uragane, pandemii), ele reglementează raporturile sociale care sunt generate de aceste evenimente. Astfel, în matca acestor raporturi juridice, conduita subiectelor este dirijată de la o stare de lucruri existentă, generată de aceste evenimente, către o stare de lucruri viitoare, realizată tocmai de această conduită^[19].

Cu referire la izvoarele raporturilor juridice de drept privat, s‑a făcut distincție între evenimente (fapte naturale) și acțiuni omenești, primele fiind independente de voința umană, având cauze naturale, iar celelalte depinzând de voința omului, fie că sunt comisive sau omisive (acte sau abțineri). Elementul volitiv care este definitoriu pentru orice acțiune omenească (act sau abținere), în momentul săvârșirii ei, nu se confundă cu aspectul intențional referitor la efectele acțiunii omenești. Săvârșind o acțiune, autorul ei are reprezentarea subiectivă atât a actului sau a abținerii, cât și a efectelor care sunt produse, dar nu întotdeauna are intenția de a produce efectele respective. Aceasta este esența distincției dintre actele juridice și faptele juridice în sens restrâns.

Așadar, izvoarele raporturilor juridice de drept privat pot fi privite fie ca acțiuni omenești și evenimente (fapte naturale), fie ca fapte juridice în sens larg, cuprinzând atât evenimentele, cât și acțiunile omenești. În sfera noțiunii de fapt juridic în sens larg intră faptele juridice în sens restrâns, adică evenimentele și acțiunile omenești (actele și abținerile), săvârșite fără intenția de a produce efecte juridice, efecte care se produc însă pentru că legea le leagă de acele acțiuni, precum și actele juridice, adică acele acțiuni comisive, săvârșite cu intenția de a produce efecte juridice civile concrete^[20]. Precizarea referitoare la caracterul comisiv al acțiunilor omenești este utilă pentru că, în absența unei manifestări de voință, nu există un act juridic. Actele juridice nu pot fi încheiate prin omisiune.

Tăcerea are semnificație juridică nu prin ea însăși, ci numai în măsura în care voința juridică se exprimă printr‑un alt sistem de semne decât limbajul obișnuit. Actul juridic se încheie nu prin omisiune, respectiv tăcere, ci prin exprimarea consimță­mântului în mod neechivoc, printr‑un sistem de semne specific. Qui tacet consentire videtur este forma eliptică, generatoare de confuzii, a adagiului qui tacet cum loqui debetur consentire videtur. Numai cel care tace precum ar vorbi, adică utilizând alte semne decât cuvintele, poate exprima în mod neechivoc un consimțământ valabil.

Schimbarea de la o stare de lucruri existentă la o stare de lucruri nouă are un înțeles limitat la ordinea juridică existentă. În niciun caz nu trebuie să se confunde acest tip de schimbare cu schimbarea (de cele mai multe ori, pe cale revoluționară) a unei ordini juridice existente cu o ordine juridică nouă^[21]. Schimbările avute în vedere în această analiză sunt cele care se produc de la o stare de lucruri la alta în ordinea juridică a democrației constituționale, având, între altele, și scopul menținerii și consolidării acestui tip de ordine juridică. Specificul acestei ordini juridice constă, între altele, în claritatea, stabilitatea și predictibilitatea legii. Aceste exigențe impun atât continuitatea principiilor și regulilor fundamentale, care alcătuiesc matricea dreptului obiectiv, cât și prudență în adoptarea unor noi norme juridice, cu respectarea cerințelor de corelare în cadrul fiecărei instituții și între diferitele instituții juridice^[22]. Pentru a fi un instrument eficient al schimbării de la o stare de lucruri la alta, sistemul dreptului obiectiv trebuie să fie cât mai clar, mai stabil și mai predictibil. Această schimbare de la o stare de lucruri existentă la o nouă stare de lucruri se realizează prin acțiuni și activități în matca raporturilor juridice abstracte descrise în normele juridice sau în normele private stabilite pe temeiul libertății de voință.

Numai atunci când evoluția vieții sociale și economice determină repetitivitatea și utilitatea unor noi acțiuni și activități, acestea pot fi modelate prin norme juridice și norme private. Excesul de imaginație în reglementare este cauzat de iluzia trufașă și periculoasă care îndeamnă legiuitorul să se creadă atotputernic și infailibil, ignorând că menirea sa nu este să inventeze norme juridice, ci să consacre acele reguli care s‑au conturat deja în viața socială și economică, prin dezvăluirea efectelor pozitive sau negative ale repetării unor conduite, cu consecința normării prin permisiuni, comenzi sau interdicții. Legiuitorul care nu respectă această cerință reglementează imposibilul și impune societății viziuni utopice și populiste, tributare ideologiei atotputerniciei statului^[23]. În egală măsură, această cerință trebuie să fie respectată în contracte, ca izvoare de norme private, nu numai atunci când obiectul lor integrează proiecte investi­ționale ample sau operațiuni corporatiste complexe, cum sunt fuziunile și achizițiile, toate implicând scheme de finanțare de mare anvergură, ci și atunci când este vorba de operațiuni juridice obișnuite, cu valoare mai mică sau mai mare. Numai în acest fel proiectele individuale se armonizează cu proiectul legii^[24].

Rezultă din cele de mai sus că acțiunile și activitățile omenești se află sub semnul necesității, al posibilului și al imposibilului. Orice este necesar este posibil, dar nu orice este posibil este necesar. Există un raport de includere a sferei necesarului în sfera posibilului. Ceea ce nu este posibil, sub raportul acțiunilor omenești, nu poate fi nici necesar. Autoritatea normativă (puterea legiuitoare sau altă autoritate publică împuter­nicită prin Constituție să emită norme juridice) trebuie să țină seama de acești operatori modali când reglementează conduita umană în cadrul raporturilor juridice. Împiedi­carea de a face ceva ce nu poate fi împiedicat sau constrângerea de a face ceva ce nu poate fi făcut ies din sfera opțiunilor de reglementare ale autorității normative.

Limitarea rămâne valabilă și în cazul normelor private (contractuale), întrucât nimeni nu se poate obliga la ceea ce este imposibil (impossibilium nulla obligatio est – Digeste, 50, 17, 185).

În acest context trebuie privită și relația dintre verbele „a putea” și „a trebui”. „Trebuie” implică „poate”. Subiectul normei juridice trebuie să facă ceva dacă poate să facă acel ceva, iar a putea să facă ceva înseamnă a ști cum să facă acel ceva. Din această perspectivă, s‑a discutat despre relația dintre acte și abilități, despre îndemânare și capacitate, ca forme ale abilității, despre putința de a face un act într‑o anumită ocazie sau în majoritatea ocaziilor, despre a putea să faci un lucru și despre a încerca să faci acel lucru, despre putința de a obține reușita actului săvârșit^[25]. Este relevantă sub acest aspect clasificarea obligațiilor civile în obligații de rezultat (determinate) și obligații de mijloace (de prudență și diligență).

Aceste observații sunt pertinente pentru autoritatea normativă indiferent de spațiul de reglementare – privat sau public.

6. NORME JURIDICE. COMENZI, INTERDICȚII ȘI PERMISIUNI. Normele juridice sunt doar una dintre categoriile de norme sociale. Tipologia normelor sociale are înfățișări diferite în funcție de autorii care au încercat să o contureze. Într‑una dintre aceste abordări, s‑a ajuns la concluzia că se poate face distincție între două grupuri sau tipuri majore de norme. Pe de o parte sunt regulile, prescripțiile și instrucțiunile, pe de altă parte sunt obiceiurile, principiile morale și regulile ideale. Dintre aceste categorii de norme, numai prescripțiile întrunesc șase trăsături esențiale. În timp ce caracterul, conți­nutul și condiția de aplicare sunt elemente comune tuturor normelor sociale, autoritatea normativă, subiectul sau subiectele și ocazia normei se regăsesc numai în cazul prescripțiilor. Primele trei elemente alcătuiesc nucleul normelor.

În funcție de caracterul lor, normele se diferențiază în norme‑obligații, care stipu­lează ceea ce trebuie să fie sau să nu fie ori ceea ce trebuie sau nu trebuie să fie făcut, pe de o parte, și norme permisive, care stipulează ce poate să fie sau să nu fie ori ce poate să fie făcut sau să nu fie făcut. S‑a adăugat că sunt interdefinibile caracterul „trebuie” și caracterul „nu se poate” (nu este permis), întrucât comenzile și interdicțiile sunt echivalente. Într‑adevăr, o comandă de a face presupune interdicția de a se abține de la a face acel ceva. În mod simetric, interdicția de a face ceva presupune comanda de a nu face acel ceva^[26].

În teoria dreptului civil, s‑a făcut distincție între norme onerative (categorice) și norme dispozitive (condiționale), în funcție de criteriul modului de aplicare a conduitei prescrise. S‑a adăugat că modul de aplicare a conduitei prescrise nu se confundă cu caracterul conduitei, aceasta fiind întotdeauna obligatorie, iar nu facultativă. Așadar, toate normele juridice sunt obligatorii, dacă sunt întrunite cerințele de aplicare într‑o anumită situație de fapt^[27].

Nu este o contradicție în termeni, întrucât diferența esențială dintre normele onerative (categorice) și normele dispozitive (condiționale) constă în aceea că, deși ambele prevăd conduite obligatorii, normele dispozitive se aplică obligatoriu, dar numai în mod subsidiar, respectiv în cazul în care nu există o normă privată prin care destinatarii normei dispozitive (condiționale) au stabilit conduite reciproce contrare celei din norma dispozitivă. Normele onerative (categorice) se împart în norme impe­rative, impunând o acțiune pozitivă, și norme prohibitive, interzicând o anumită acțiune. Normele dispozitive (condiționale) se împart în norme permisive, care lasă destina­tarului posibilitatea de a alege între mai multe conduite posibile, și norme supletive, care operează numai dacă nu există norme private stabilite prin voința părților, respectiv prin contract^[28].

7. REALIZAREA DREPTULUI OBIECTIV ÎN SCOPUL MAXIMIZĂRII LIBERTĂȚII ȘI SIGURANȚEI PERSOANEI. Nu este suficient ca normele juridice să existe pentru a se realiza schimbarea de la starea de lucruri existentă la o stare de lucruri nouă. Realizarea dreptului obiectiv înseamnă desfășurarea conduitei prescrise în fiecare raport juridic concret, altfel spus, subiectele (destinatarii) normei trebuie să obiectiveze conduita prescrisă.

Ontologia normativă este importantă în sine pentru teoria dreptului și pentru logica juridică^[29]. Dar, dacă se acceptă că scopul dreptului obiectiv în sistemul demo­crației constituționale este maximizarea libertății și a siguranței persoanei, există o exigență severă care nu trebuie să fie ocolită de autoritatea normativă: conduitele prescrise, atât pentru particulari, în raporturile pe orizontală, cât și între autorități și particulari, în raporturile pe verticală – indiferent dacă este vorba de raporturi de reprezentare ascendentă pentru constituirea autorităților publice sau de raporturi interne de organizare a structurilor autorităților publice, de raporturi de protejare a spațiului privat ori de raporturi de sancționare a celor care încalcă normele juridice, fie în spațiul privat, fie în spațiul public –, trebuie să țină seama de acest scop.

Asigurând trecerea de la o stare de lucruri la altă stare de lucruri, normele juridice și realizarea lor sunt instrumente ale schimbării, ceea ce înseamnă că destinatarii normelor juridice, simpli particulari sau agenți ai autorităților publice, trebuie să fie în cunoștință de cauză. Cunoașterea normelor juridice și a căilor de realizare a acestora în practică este posibilă numai dacă sunt îndeplinite exigențele de publicitate și sunt înțelese conduitele prescrise. O epistemologie specifică – incluzând un sistem coerent de reguli și metode interpretative, rafinate de‑a lungul secolelor – se adaugă ontologiei normative.

Fără a ignora relațiile sociale prezente, dreptul obiectiv nu se rezumă la oglindirea lor, ci reglementează conduita umană (acțiuni, abțineri și activități), prin care se parcurge drumul de la ceea ce este la ceea ce va fi, prin obiectivarea corectă și efectivă a normelor juridice. Așadar, ontologia normelor juridice nu poate fi desprinsă de praxiologie. Scopul maximizării libertății și siguranței persoanei nu poate fi atins decât dacă destinatarii normelor juridice realizează în concret conduitele prescrise de acestea. În mod firesc, această realizare este benevolă, dar, dacă nu sunt respectate conduitele prescrise, intervine sancțiunea prin intermediul autorității publice. Este trăsătura esențială care diferențiază normele juridice de celelalte norme sociale.

Modul în care este reglementată conduita umană și realizarea ei în concret depind de anumite valori și principii. În condițiile democrației constituționale, aceste valori și principii sunt sintetizate în ideea de maximizare a libertății și a siguranței persoanei. Contribuția axiologiei juridice este hotărâtoare în procesul de elaborare normativă și de realizare a dreptului obiectiv.

IV. Tot ce nu este interzis este permis

8. PERMISIUNILE, COMENZILE ȘI INTERDICȚIILE ÎN SPAȚIUL JURIDIC PRIVAT. Conduita specifică raporturilor dintre particulari, adică actele și abținerile acestora, este, de regulă, permisă de dreptul obiectiv. Spațiul juridic privat este spațiul de libertate al persoanei și al comunității, voința liberă a particularilor fiind suficientă pentru a desfășura diferitele forme de conduită. Întrucât libertatea fiecărei persoane este limitată de spațiile de libertate ale celorlalte persoane, normele juridice reglementează, în primul rând, aceste limite ale libertății, care sunt, totodată, limite ale voinței juridice. Este firesc ca aceste norme juridice să fie onerative, conduita prescrisă fiind obligatorie în mod necondiționat. De cele mai multe ori, aceste norme onerative stabilesc interdicții, adică sunt prohibitive, dar nu este exclus să oblige la o anumită acțiune pozitivă, având deci caracter imperativ^[30].

Între limitele spațiului său juridic privat, fiecare persoană este liberă să săvârșească acte sau să se abțină de la săvârșirea lor, să desfășoare activități pe o durată mai mică sau mai mare, să analizeze și să aleagă între multiple variante de a acționa. Distincția devenită clasică, pe care Isaiah Berlin a făcut‑o între libertatea negativă și libertatea pozitivă^[31], explică atât limitele spațiului juridic de libertate al fiecărei persoane, fiecare având obligația de a nu pătrunde în spațiul de libertate al celuilalt, cât și obligația autorităților publice de a nu impune în interiorul spațiului juridic privat un anumit tip de conduită (acte sau abțineri, activități) prin norme onerative.

În spațiul juridic privat, comenzile și interdicțiile sunt excepția, iar permisiunile sunt regula. În acest sens, s‑a spus că în spațiul juridic privat este permis tot ce nu este interzis. Această frază, care are semnificația unui adagiu, ar putea duce la concluzia că, din moment ce aproape totul este permis în spațiul juridic privat, nu este necesară o altă reglementare decât aceea stabilită prin normele onerative (imperative sau prohibitive). Normele dispozitive (permisive sau supletive) nu ar mai avea niciun rost.

În realitate, spațiul juridic privat este reglementat prin numeroase norme juridice dispozitive, fără ca prin aceasta să fie anulată însăși dimensiunea libertății care este esențială pentru acest spațiu juridic.

Trei explicații sunt utile pentru a înțelege de ce normele juridice onerative, care sunt excepția, și normele juridice dispozitive, care sunt regula, nu lipsesc de conținut libertatea în spațiul juridic privat, ele fiind necesare chiar pentru consolidarea și apărarea libertății persoanei.

Prima explicație are în vedere o formulare celebră a lui Cicero: „Legum ministri magistratus, legum interpretes iudices, legum denique idcirco omnes servi sumus, ut liberi esse possimus” („Magistrații sunt servitorii legilor, judecătorii sunt interpreții legilor; într‑un cuvânt, toți suntem supuși legilor spre a putea trăi liberi”).

Există în această formulare un paradox aparent: oriunde nu există lege, adică autoritate și constrângere, nu există libertate. Reciproca acestei formulări înseamnă că, oriunde nu există constrângere, nu există libertate sau că, oriunde există constrângere, există libertate. Pentru a înlătura acest aparent paradox, s‑a precizat că în sistemele totalitare „pare absurd să mai vorbim de existența libertății. Totuși, niciunul dintre sistemele totalitare nu a reușit să înlocuiască deplin legile cu comenzile sau ordinele. Chiar și în sistemele totalitare s‑a păstrat un cadru normativ și, deci, o anumită doză de libertate. Dar, dacă libertatea și constrângerea se presupun reciproc, în cadrul oricărei societăți, dozajul acestora este diferit. Maximizarea libertății și minimizarea constrân­gerii sunt deziderate care depind în mod hotărâtor de înțelegerea raportului dintre lege și libertate”^[32].

În sistemul democrației constituționale, scopul dreptului obiectiv este maximizarea libertății și a siguranței persoanei, ceea ce presupune minimizarea constrângerii, dar nu excluderea acesteia. Propozițiile „orice constrângere este o privare de libertate și orice libertate este o non‑constrângere”^[33] absolutizează ideea de libertate și ideea de constrângere, ceea ce poate fi de înțeles dacă acești termeni sunt reduși la conotația lor filosofică, dar nu poate fi acceptat din perspectiva logicii normelor juridice. Construcția juridică a spațiului juridic de libertate, atât a celui individual, cât și a celui comunitar, implică nu numai permisiuni, ci și comenzi și interdicții. Arhitectura juridică a libertății necesită însă un dozaj înțelept între normele care prescriu aceste tipuri de conduită, în funcție de natura spațiului juridic reglementat, privat sau public.

În acest sens, s‑a precizat că „În absența acestui raport de libertate și constrângere, care se regăsește în orice normă juridică, nu există posibilitatea de protejare a libertății. Or, fără protecție juridică, libertatea este o materie amorfă supusă oricărei transformări arbitrare. Numai în măsura în care materia a luat formă și s‑a concretizat într‑un anumit obiect ea dobândește o anumită autonomie. Tot astfel, numai dacă este organizată în anumite spații protejate, prin intermediul legii, libertatea capătă formă, autonomie și rezistență la ingerințe. Elementul de constrângere care este conținut în fiecare normă juridică este în același timp un element de protecție pentru că fiecare dintre subiectele unui raport juridic este obligat să respecte sau chiar să contribuie la realizarea drepturilor celuilalt”^[34].

Nu întâmplător, Hayek l‑a considerat pe Cicero întemeietorul concepției despre lege și libertate^[35]. Dar, pentru ca dimensiunea constrângătoare a legii (a dreptului obiectiv) să protejeze libertatea, fără a o desființa, este necesar ca normele juridice să fie cât mai abstracte și mai generale, deci cât mai puține. „Dimpotrivă, cu cât normele juridice încearcă să concretizeze și să particularizeze ipotezele reglementate, având drept consecință excesul de reglementare, cu atât spațiul de libertate al indivizilor se diminuează. La limită, s‑ar putea imagina o situație în care să existe o prescripție legală pentru fiecare individ și pentru fiecare dintre acțiunile sale posibile. Dar, la această limită, legea ar înceta să existe, tocmai pentru că și‑ar pierde în totalitate caracterul abstract și caracterul general și s‑ar transforma într‑o sumă imensă de ordine și comenzi. Din fericire, nici măcar regimurile totalitare nu au putut duce societatea la această limită, deși tindeau către ea.”^[36]

Pericolul diminuării libertății și siguranței persoanei este prezent mereu și în condițiile democrației constituționale. Una dintre cauzele crizei instituționale a Uniunii Europene, agravate mai ales în contextul pandemiei, este chiar excesul de reglementare și birocratizare.

O a doua explicație, în continuarea celei de mai sus, este relevantă pentru a înțelege sensurile ideii de permisiune ca tip de prescripție conținută în norma juridică.

Într‑un prim înțeles, permisiunile sunt cele prevăzute în mod expres în normele juridice. Așadar, permisiunile pot fi acordate prin norme juridice. Aceste norme sunt permisive într‑un sens diferit în raport cu cel precizat în teoria dreptului civil, respectiv că normele permisive lasă destinatarilor alegerea între mai multe conduite posibile^[37]. În contextul prezentei analize, permisiunea este o conduită pe care norma juridică o prevede fără caracter imperativ sau prohibitiv: conduita nu este nici impusă, nici interzisă de norma juridică, dar este prevăzută ca permisiune.

În această accepție specială, s‑a negat statutul independent al permisiunilor din două perspective. Dintr‑o primă perspectivă, s‑a apreciat că permisiunile nu sunt altceva decât absența interdicțiilor privind anumite conduite. Dintr‑o a doua perspectivă, s‑a considerat că permisiunile sunt, în realitate, interdicții, respectiv interdicții impuse celorlalte persoane de a încălca libertatea beneficiarului permisiunii de a desfășura o anumită acțiune (de a săvârși un act sau de a se abține de la săvârșirea lui).

Pe bună dreptate, aceste aprecieri care neagă statutul independent al permisiunilor au fost criticate, făcându‑se distincție între două categorii de acte umane (cu abținerile corespunzătoare): pe de o parte, acte care sunt reglementate de către autoritatea normativă și, pe de altă parte, acte care nu sunt încă reglementate. În legătură cu prima categorie de acte, s‑a precizat că „unele sunt permise, altele interzise, iar altele comandate”. În legătură cu a doua categorie de acte, s‑a menționat că, întrucât nu sunt supuse unei norme, „sunt, ipso facto, neinterzise. Când un agent comite un asemenea act, legislatorul nu îl poate acuza de încălcarea legii. În acest sens putem spune că un atare act este «permis»”^[38]. În mod firesc, cele mai numeroase sunt actele (și abținerile corespunzătoare) din a doua categorie. „Ar fi cu neputință să inventariem toate actele (generice) ce se pot concepe. Pe măsură ce aptitudinile umane se dezvoltă, iar instituțiile și modul de viață se schimbă, apar noi și noi genuri de acte […]

Pe măsură ce noi genuri de acte prind ființă, autoritățile normative ar putea fi tentate să ia în considerare ordonarea, permiterea sau interzicerea lor pentru diferite subiecte. Autoritatea legislatorului, de pildă, poate lua în considerație chestiunea permiterii consumului de alcool și tutun. Pentru fiecare autoritate […] va exista întot­deauna un mare număr de acte al căror statut normativ nu prezintă interes.”^[39]

Pe cale de consecință, în raport cu autoritatea normativă, anumite acte sunt permise fără a fi necesară o normă specială, fiind suficient ca ele să nu fie interzise. Acestea au fost denumite permisiuni slabe. Permisiunile tari se referă la actele care, fără a fi interzise de autoritatea normativă, sunt supuse unei norme edictate de aceasta. Acest sens tare al permisiunilor se păstrează și în situația în care, deși nu există norme juridice specifice care să le reglementeze, ele sunt „consecința logică a altor norme emise de autoritatea în cauză”^[40].

În lumina acestor considerente, se poate face un prim pas hotărâtor pentru a descifra înțelesul adagiului tot ceea ce nu este interzis este permis, adagiu care guver­nează spațiul juridic privat.

Viața ființei umane nu și‑ar păstra bogăția și frumusețea dacă autoritatea norma­tivă ar reglementa toate actele posibile și abținerile corespunzătoare. În spațiul juridic privat, persoana își păstrează libertatea de a săvârși sau de a nu săvârși acte care, în cele mai multe cazuri, nu sunt reglementate de autoritatea normativă. Bogăția și frumusețea vieții ar fi limitate sau distruse de legiuitorul care ar avea pretenția să reglementeze toate sau aproape toate actele și abținerile posibile. Adagiul tot ce nu este interzis este permis protejează libertatea persoanei în spațiul juridic privat, libertate fără de care nu ar fi posibile bogăția și frumusețea vieții.

Dar, cum s‑a subliniat anterior, libertatea nu este posibilă fără lege, deci fără constrângere. Despre limitele stabilite pentru a proteja spațiul de libertate al fiecărei persoane și spațiul de libertate al comunității și despre limitele voinței juridice necesare pentru a interzice ingerințele unei anumite persoane în spațiile de libertate ale altora, se poate spune că sunt expresiile evidente ale tensiunii dintre constrângere și libertate, ale tensiunii dintre libertate și lege (dreptul obiectiv). Dar această tensiune se exprimă și în alte înfățișări în interiorul spațiului de libertate al fiecărei persoane și în interiorul spațiului de libertate al comunității.

Dincolo de distincția dintre permisiunile tari și permisiunile slabe, în sensul precizat mai sus, s‑a mai observat că în sfera permisiunilor tari, adică acelea care sunt normate de legiuitor, se mai poate face o distincție în funcție de gradul de tărie al permisiunilor.

Astfel, autoritatea normativă poate pur și simplu să tolereze un anumit act, respectiv o anumită abținere, gradul de tărie al permisiunii fiind în acest caz mai redus. Gradul de tărie al permisiunii crește când tolerarea unui anumit act este consolidată prin interdicția impusă celorlalte persoane de a‑l stânjeni sau de a‑l împiedica pe subiec­tul permisiunii de a săvârși actul permis. Creșterea gradului de tărie al permisiunii în această manieră transformă permisiunea într‑un drept subiectiv. Permisiunea dobân­dește un grad de tărie superior când actului permis unui anumit subiect îi corespunde comanda adresată altui subiect de a se conforma printr‑o conduită specială de natură să satisfacă, adică să permită realizarea actului celorlalte subiecte.

Distincția dintre ultimele două categorii de permisiuni este mai bine înțeleasă dacă se ține seama că, într‑o ipoteză, celelalte persoane se abțin de la a face imposibil actul permis subiectului normei, iar, în a doua ipoteză, permisiunea acordată unui subiect îmbracă forma abilitării, celălalt subiect având datoria de a face posibil actul respectiv^[41].

Importanța acestor observații făcute din perspectiva logicii deontice este crucială pentru teoria dreptului, în condițiile democrației constituționale. Aceste observații permit înțelegerea modului în care permisiunile se transformă în prerogative juridice (drepturi subiective, libertăți speciale și puteri speciale), ca elemente de construcție juridică a spațiului de libertate al persoanei și al comunității. Definiția prerogativei juridice este relevantă pentru a înțelege modul în care permisiunile tari dezvăluie modul în care se constituie drepturile subiective, libertățile speciale și puterile speciale. Astfel, prerogativa juridică a fost definită ca „posibilitate, acordată sau recunoscută unui anumit titular, în interes propriu sau/și în interesul altei persoane, și protejată de dreptul obiectiv de a face sau de a nu face ceva, de a avea sau de a nu avea într‑un anumit cadru, mai larg sau mai restrâns, față de alții, cu referire la anumite bunuri, valori sau prestații”^[42].

Rezultă din această definiție că prerogativele juridice fac parte, în contextul clasificării menționate mai sus, din categoria permisiunilor tari, al căror specific constă în raportarea titularului permisiunii la celelalte persoane, în mod general, sau la anumite persoane, în mod special. Permisiunile reglementate se transformă în prerogative juridice, care alcătuiesc fie un drept subiectiv, fie o libertate specială, fie o putere specială^[43]. Se poate lărgi astfel sfera permisiunilor tari. Practic, din modul în care Georg Henrik von Wright expune tipologia permisiunilor tari rezultă că „drepturile și preten­țiile”, în terminologia sa, sunt drepturile subiective absolute și drepturile subiective relative, în terminologia noastră juridică. Această tipologie a permisiunilor tari poate fi extinsă, luând în considerare drepturile potestative, libertățile speciale și puterile speciale.

În cazul drepturilor potestative, permisiunea acordată titularului dreptului are un corespondent nu într‑o datorie de a face sau de a nu face ceva, ci în datoria de a se supune, numită și datorie „de a lăsa a se face ceva”^[44].

Permisiunile pe care le are titularul unei puteri speciale se caracterizează prin aceea că sunt prerogative „acordate, de regulă, în cadrul unor raporturi juridice orizon­tale prin act juridic, prin lege sau prin hotărâre judecătorească, pe care titularul lor le exercită, în mod exclusiv sau în principal, în interesul altei persoane, sub control judiciar pentru deturnare de putere, depășirea prerogativelor juridice încredințate, neexecu­tarea sau executarea necorespunzătoare a acestora, având caracter determinat prin obiectul lor și prin cadrul lor de exercitare, personal, relativ și, de regulă, indisponibil, fiind protejate de dreptul obiectiv prin mijloace specifice”^[45].

Între drepturile subiective și puterile speciale, pe de o parte, înțelese ca permisiuni tari, și simplele permisiuni care ies din sfera de reglementare a autorității normative se situează libertățile speciale. Gradul de tărie juridică, înțeles de von Wright ca fiind criteriul de clasificare a permisiunilor, este mai scăzut în cazul libertăților speciale decât în cazul drepturilor subiective și al puterilor speciale, dar el există întrucât libertățile speciale sunt reglementate de autoritatea normativă. Spre deosebire de libertatea abstractă a persoanei, care este un concept filozofic, libertățile speciale sunt un concept juridic. În conținutul lor nu există o simplă prerogativă, adică o permisiune juridică, ci un set de prerogative, adică un set de permisiuni. Determinările acestor permisiuni sunt generale, astfel încât aria permisiunilor acordate în forma juridică fiecărei libertăți speciale să fie cât mai largă. Ca și drepturile fundamentale, libertățile speciale au caracter absolut, toate celelalte persoane având datoria să le respecte. Autoritățile publice au nu numai datoria de a le respecta, ci și datoria de a le proteja, respectiv datoria de a interveni atunci când ele ar fi încălcate în raporturile dintre particulari, adică în raporturile pe orizontală. Desigur, titularii libertăților speciale nu pot exercita permisiunile acordate pentru a încălca prerogativele juridice ale altor persoane (drepturi subiective, libertăți speciale sau puteri speciale)^[46].

Aceste două explicații prezentate mai sus permit înțelegerea adagiului care afirmă că în spațiul juridic privat (fie că este acela al persoanei, fie că este acela al comunității, caz în care integrează spațiile de libertate ale persoanelor) tot ceea ce nu este interzis este permis. Permisiunile constituie regula în spațiul juridic privat, dar ele sunt de două categorii. Permisiunile slabe, care nu sunt reglementate de autoritatea normativă, fiind practic nenumărate, sunt cele care dau conținut bogăției și frumuseții vieții. Permi­siunile tari sunt cele reglementate de autoritatea normativă în forma juridică a dreptu­rilor subiective, inclusiv a drepturilor fundamentale – înțelese și ca drepturi ale perso­nalității^[47] –, a libertăților speciale și a puterilor speciale. Dacă permisiunile tari implică întotdeauna o raportare a titularului permisiunii față de una sau mai multe persoane ori față de toate celelalte persoane, întrucât ele intră în conținutul unor raporturi juridice, permisiunile slabe nu presupun întotdeauna o interrelaționare cu ceilalți, decât la modul general, în sensul că spațiul de libertate al persoanei, în care se desfășoară aceste permisiuni slabe, nu trebuie să fie încălcat nici de celelalte persoane, nici de către autoritățile publice. În spațiul juridic privat, interdicțiile sunt excepția și ele vizează, în primul rând, interdicția generală de a încălca sfera de libertate a altor persoane, inclusiv drepturile subiective, libertățile speciale și puterile speciale ale acestora.

Adagiul tot ce nu este interzis este permis mai are o nuanță care decurge din caracterul interdefinibil al comenzilor și al interdicțiilor. Într‑adevăr, interdicția de a face ceva echivalează cu comanda de a se abține de la a face ceva. În mod simetric, comanda de a face ceva echivalează cu interdicția de a se abține de la a face acel ceva. Așa fiind, formularea adagiului tot ce nu este interzis este permis acoperă și ipoteza în care este vorba de interdicția de a face ceva sau de interdicția de a se abține de la a face ceva.

Normele juridice care reglementează spațiul privat alcătuiesc o ordine normativă închisă. Adagiul tot ceea ce nu este interzis este permis acoperă întreaga sferă a permi­siunilor, atât pe cele care sunt reglementate, cât și pe cele care nu sunt reglementate^[48].

Mai este utilă și o a treia explicație pentru a înțelege complexitatea adagiului tot ce nu este interzis este permis, care acționează în sfera juridică privată. Permisiunile tari, adică permisiunile care sunt reglementate de către autoritatea normativă, se desfășoară, în mod direct, pe baza voinței libere a persoanei și, doar indirect, ca urmare a voinței legiuitorului. Ceea ce reglementează autoritatea normativă este principiul libertății de voință, respectiv al libertății de a contracta, cu limitele cunoscute. Permisiunile tari, care îmbracă forma drepturilor subiective, a libertăților speciale și a puterilor speciale, sunt proiectate (gândite) de titularul lor și ele trebuie să fie generate în mod efectiv în cadrul raporturilor juridice născute pe temeiul voinței persoanei, fie că este vorba de acte unilaterale, fie că e vorba de contracte.

Contractul, ca izvor de raporturi juridice private, este el însuși o sursă normativă, întrucât dă naștere unor norme private, pe temeiul libertății de voință, recunoscută de legiuitor ca un principiu fundamental al dreptului privat^[49]. Caracterul obligatoriu al acestor norme private nu se întemeiază doar pe voința juridică a părților, ci și pe principiul libertății de voință, consacrat legal și, indirect, chiar constituțional^[50], precum și pe principiul forței obligatorii a actului juridic (a contractului, care este „legea părților”). Spre deosebire de normele juridice, normele private sunt, de regulă, aplicabile doar raporturilor dintre părți. Deși nu au caracter abstract, normele private ar putea dobândi un oarecare caracter de generalitate în cazul contractelor și statutelor de înființare a persoanelor juridice.

Rezultă că normarea spațiului privat, respectiv recunoașterea și acordarea permi­siunilor, înseamnă, de cele mai multe ori, o autonormare. Desigur, în cazul contractelor, este nevoie de un acord de voință pentru emiterea normelor private, astfel încât ele nu sunt rodul libertății unei singure persoane. Nu mai puțin, ele rămân forme esențiale de exprimare a libertății, tocmai pentru că sunt expresia voințelor juridice ale părților contractante. Părțile își acordă reciproc permisiuni și abilitări – adică drepturi de creanță și datorii corespunzătoare, care au o tipologie nelimitată – sau constituie ori transmit drepturi reale, a căror tipologie este limitativ stabilită prin lege.

În această ordine de idei, devine foarte clară semnificația normelor dispozitive în opoziție cu normele onerative, astfel cum acestea sunt definite în dreptul privat. Diferența principală dintre aceste două categorii de norme nu constă în faptul că unele ar avea caracter obligatoriu și celelalte nu ar avea un asemenea caracter. Diferența constă în aceea că normele onerative au un caracter obligatoriu necondiționat, în timp ce normele dispozitive au un caracter obligatoriu condițional. Ca urmare, normele dispozitive se aplică numai dacă persoana nu și‑a exercitat în propriul spațiu privat funcția de autonormare, fie în mod unilateral, când e vorba de acte juridice unilaterale, fie prin realizarea unui acord de voință cu alte persoane, în ipoteza contractelor.

Această trăsătură esențială a normelor dispozitive se verifică, mai ales, în cazul unei subcategorii, respectiv aceea a normelor supletive. Dacă în cazul normelor permisive, care sunt o categorie de norme dispozitive, persoana poate să aleagă între mai multe conduite, care sunt însă prestabilite de legiuitor, în cazul normelor supletive, normele juridice intervin numai dacă nu există norme private sau dacă acestea nu sunt suficiente pentru a regla conduita persoanelor care le‑au agreat.

Pe bună dreptate, a fost criticată diferențierea normelor onerative de normele dispozitive pe temeiul criteriului posibilității de a deroga de la normele respective. Cu o logică impecabilă și cu o foarte bună înțelegere a ideii de libertate, inclusiv în forma ei specială, ca libertate de voință, s‑a demonstrat că toate normele juridice sunt obligatorii, fiind de ordine publică, iar nu de ordine privată, indiferent dacă este vorba de norme juridice onerative sau de norme juridice dispozitive^[51]. Diferența dintre ele constă în faptul că normele juridice onerative se aplică necondiționat, înlăturând rolul voinței de autonormare a persoanei, limitând acțiunea principiului libertății de voință. Dacă se poate vorbi de o derogare, s‑ar putea spune că normele onerative derogă de la principiul libertății de voință.

Dar nici normele onerative, nici normele dispozitive nu permit derogări. Normele dispozitive se aplică însă în mod condițional, adică numai în măsura în care persoana, singură sau prin realizarea acordurilor de voință cu alte persoane, nu își exercită funcția de autonormare. Altfel spus, normele dispozitive, mai ales cele supletive^[52], se aplică fie în absența, fie în completarea normelor private.

Când funcția de autonormare se exercită prin încheierea contractelor, ea ordonează nu numai spațiul juridic privat al unei persoane, ci și spațiul juridic privat agregat al tuturor persoanelor care au încheiat contractul. Agregarea spațiilor de libertate privată ale persoanelor este și mai evidentă când se încheie contractul de înființare a unei societăți, cu sau fără personalitate juridică, respectiv a unei asociații sau fundații. Acest proces de agregare a spațiilor de libertate privată ale persoanelor determină coerența spațiului juridic privat al întregii comunități, astfel încât aceasta să poată funcționa ca societate. Desigur, sub acest ultim aspect, trebuie avut în vedere și spațiul juridic public, care se articulează cu spațiul juridic privat al comunității, tocmai pentru a‑i consolida caracterul de societate.

Articularea structurii asociative a comunității pe temei contractual, ceea ce presu­pune exercitarea funcției de autonormare, nu înlătură și nici nu e bine să înlăture integral acele zone în care integrarea se face pe temeiul unui criteriu organic, adică pe temeiul cutumelor, obiceiurilor și tradițiilor comunitare. Asemenea zone de integrare organică a comunității îi dau acesteia o amprentă identitară mai puternică, pentru că marchează diferențele față de alte comunități și au, de regulă, o durată mai mare decât structurile asociative. Chiar atunci când anumite zone de integrare organică sunt absor­bite în structurile de integrare asociative, ele sunt înlocuite de alte zone de integrare organică, ca realități culturale^[53].