Suspendarea executării SGB în contractele de achiziții publice, în contextul Deciziei ÎCCJ nr. 27/2020 – răspunde procedura prevăzută la art. 53 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 exigențelor teoretice și practice pentru suspendarea efectivă a SGB?

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

În introducerea la Publicația nr. 758 a ICC, președintele comisiei de redactare, dl Georges Affaki, își exprima speranța că noua publicație „(…) va limita semnificativ tendința îngrijorătoare pe care unele instanțe au demonstrat-o în ultimii ani de a recalifica garanțiile la cerere ca garanții accesorii (…)” (tr. n.)^[1]. Recent, prin Decizia nr. 27/2020 de dezlegare a unei chestiuni de drept, ÎCCJ a pronunțat o soluție care pare să înfrângă acest deziderat.

Chemată să se pronunțe asupra chestiunii admisibilității unei cereri de emitere a unei ordonanțe președințiale pentru suspendarea executării scrisorii de garanție de bună execuție aferente unui contract de achiziție publică, ÎCCJ s-a pronunțat în sens negativ. Dincolo de soluție în sine, argumentele reținute de curte pentru a pronunța această soluție pot fi puse la îndoială. Mai mult, aceste argumente sunt de natură să producă o serie de efecte bizare, peste care credem că instanța supremă a trecut poate cu prea multă ușurință.

Nu vom insista asupra circumstanțelor speței care a stat la baza deciziei. Acestea au fost deja foarte pertinent prezentate în numărul anterior al publicației^[2]. Pentru cursivitate, vom aminti pe scurt totuși argumentele reținute de ÎCCJ pentru a pronunța această soluție și modul în care acestea se raportează la înțelegerea „tradițională” a scrisorii de garanție bancară (I), urmând ca mai apoi să încercăm să izolăm consecințele voite sau mai puțin voite ale deciziei (II).

I. Decizia ÎCCJ – o soluție neortodoxă?

Astfel, cum am anticipat deja, soluția instanței se sprijină pe câteva argumente surprinzătoare și, așa cum vom vedea, se depărtează de regulile care guvernează materia garanțiilor autonome.

1. Argumentele instanței

Având în vedere că limitează posibilitățile de acțiune ale părții interesate, dar și caracterul său obligatoriu, decizia ar fi trebuit poate să bazeze pe o argumentație mai detaliată. Din păcate, motivarea deciziei nu este dintre cele mai extinse, fapt care nu numai că a prilejuit apariția unor fracturi în raționament, dar ar putea și să lase loc de interpretări acolo unde nu ar fi fost cazul.

În orice caz, principalul argument pe care se bazează decizia pleacă de la faptul că garanția de bună-execuție este anexă la contractul de achiziție publică, potrivit dispozițiilor (destul de stângace) ale art. 40 alin. (1) din Normele metodologice de aplicare a Legii nr. 98/2016 privind achizițiile publice. Or, din această împrejurare instanța supremă extrage concluzia aparent inconturabilă că garanția de bună execuție ar face parte integrantă din contractul de achiziție publică. De aceea, „(…) cererile și acțiunile la care sunt îndrituite părțile sunt cele prevăzute de legea specială, respectiv Legea nr. 101/2016, care se referă la contractele de achiziție publică”.

În opinia ÎCCJ, exprimată mai degrabă ca un scurt ocol în raționament, din această stare a lucrurilor nu ar putea rezulta decât un singur lucru: art. 2.321 din Codul civil, care reglementează garanțiile autonome, nu ar fi aplicabil în materia achizițiilor publice! Prin urmare, chiar dacă garanția de bună execuție este constituită sub formă de scrisoare de garanție, aceasta nu este supusă dispozițiilor legale care reglementează scrisoarea de garanție ca specie de garanție autonomă.

Revenind la cursul firesc al raționamentului, curtea supremă reține, în esență, că întrucât garanția de bună execuție face parte din contract, executarea sa face parte din executarea contractului de achiziție publică. Prin urmare, suspendarea executării garanției ar fi totuna cu suspendarea contractului de achiziție publică. De aceea, trebuie să se facă numai în condițiile art. 53 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, care reglementează suspendarea contractului de achiziție publică. Or, față de caracterul său de normă specială, art. 53 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 derogă și exclude de la aplicare art. 997 și urm. din Codul de procedură civilă, care reglementează procedura ordonanței președințiale. Prin urmare, suspendarea executării scrisorii de garanție nu poate fi obținută pe calea ordonanței președințiale, ci numai în condițiile art. 53 alin. (2) din Legea nr. 101/2016.

2. Autonomia scrisorii de garanție

Importanța deciziei se manifestă în acele situații (cele mai multe) în care garanția de bună execuție este constituită sub formă de scrisoare de garanție.

Așa cum se știe, scrisoarea de garanție poate avea un efect autonom față de raportul juridic fundamental. Autonomia se traduce prin lipsa legăturii de accesorietate față de obligația a cărei executare o garantează, fapt ce diferențiază scrisoarea de garanție de fidejusiune. Or, această particularitate generează o serie de efecte specifice^[3], la care ne vom referi mai târziu.

Așa cum s-a arătat în doctrină, existența unei scrisori de garanție autonome presupune existența a trei raporturi juridice diferite:

– raportul juridic fundamental, dintre creditor (autoritatea contractantă) și debitor (operatorul economic), care generează obligația garantată;

– raportul juridic de credit, stabilit între debitor, în calitate de ordonator, și garant (cel mai adesea o bancă), în calitate de emitent, prin care emitentul își asumă obligația de a emite și de a menține valabilă scrisoarea de garanție;

– raportul juridic dintre garant, în calitate de emitent, și beneficiar (autoritatea contractantă), prin care garantul își asumă angajamentul unilateral de a onora garanția la cererea beneficiarului^[4].

Raporturile juridice menționate sunt diferite și, așa cum se poate lesne observa, sunt stabilite între părți diferite.

Scrisoarea de garanție autonomă, care generează cel din urmă raport juridic, presupune existența primelor două raporturi juridice. Cu toate acestea, odată emisă, capătă un destin propriu, independent de acestea.

Tocmai datorită acestei independențe se produc acele efecte specifice menționate mai devreme: existența obligației de garanție nu depinde de valabilitatea obligației garantate; întinderea obligației de garanție nu depinde de obligația garantată; emitentul este obligat să plătească la simpla cerere a beneficiarului sau la prezentarea documentelor menționate în cuprinsul scrisorii; emitentul nu poate opune excepții întemeiate pe raportul juridic fundamental pentru a refuza executarea^[5].

II. Consecințele deciziei

Decizia ÎCCJ produce consecințe care pot fi sistematizate în două categorii. Pe de-o parte, produce efecte de natură procesuală, care pot fi considerate evidente. Pe de altă parte, decizia este susceptibilă de a produce o serie de efecte substanțiale „colaterale”, nu neapărat urmărite, dar de mare importanță practică.

1. Consecințele procesuale ale deciziei

Consecințele procesuale sunt, așa cum am menționat deja, evidente. Astfel, suspendarea executării scrisorii de garanție de bună execuție nu se va putea obține decât urmând procedura prevăzută de art. 53 alin. (2) din Legea nr. 101/2016.

În aceste condiții, partea interesată (operatorul economic) va fi lipsită de avantajele pe care le prezintă procedura ordonanței președințiale:

– existența unui regim juridic detaliat, care nu lasă loc de prea multe interpretări;

– posibilitatea soluționării cauzei fără citarea părților, fapt ce permite obținerea extrem de rapidă a hotărârii, uneori chiar în aceeași zi etc.

Procedura prevăzută de art. 53 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, fiind întotdeauna desfășurată cu citarea părților, prezintă riscul de a nu fi suficient de rapidă pentru a fi eficace. Astfel, având în vedere termenul scurt în care emitentul trebuie să execute cererea de plată a beneficiarului, este foarte posibil ca soluționarea cererii de suspendare întemeiate pe dispozițiile art. 53 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 să nu se facă în timp util pentru a evita executarea scrisorii de garanție.

Acest fapt deschide posibilitatea foarte multor abuzuri din partea autorităților contractante. Operatorii economici vor fi adeseori constrânși să încheie înțelegeri dezavantajoase pentru a evita executarea scrisorii de garanție, fapt care le-ar putea afecta serios fluxurile de lichidități, cu consecințe dintre cele mai grave.

În orice caz, soluția este criticabilă. Considerarea scrisorii de garanție ca parte din contractul de achiziție publică ignoră faptul că aceasta generează un raport juridic diferit, stabilit între emitent și beneficiar, la care ordonatorul nu este parte. Deși cele două raporturi juridice sunt strâns legate, ele nu se confundă și fiecare are un regim juridic propriu. De aceea, suspendarea executării scrisorii de garanție reprezintă, în realitate, o chestiune distinctă de suspendarea contractului de achiziție publică, iar dispozițiile Legii nr. 101/2016 nu ar trebui să i se aplice.

2. Consecințele substanțiale ale deciziei

Așa cum am văzut, caracterul autonom al scrisorii de garanție presupune că emitentul nu poate opune beneficiarului apărări întemeiate pe raportul juridic fundamental pentru a refuza să onoreze cererea de plată. Potrivit art. 2.321 alin. (3) C. civ., emitentul nu poate refuza plata decât în situații excepționale, respectiv atunci când cererea de plată este abuzivă sau în situații de fraudă manifestă.

Prin decizia analizată, instanța supremă a exclus posibilitatea ca scrisoarea de garanție de bună execuție să fie considerată autonomă, chiar dacă probabil că nu a urmărit acest efect. În consecință, deși a fost constituită sub formă de scrisoare de garanție, ca urmare a anexării sale la contractul de achiziție publică, nu va mai putea fi considerată o garanție autonomă, ci…fidejusiune?

Cert este că, procedând în această manieră, instanța supremă a deschis posibilitatea asimilării scrisorii de garanție de bună execuție cu o garanție personală, accesorie. Or, consecința acestui fapt constă în posibilitatea emitentului scrisorii de a opune beneficiarului apărări întemeiate de raportul juridic fundamental. De aceea, emitentul va putea refuza să onoreze cererea de plată mult mai ușor.

Nu credem că acest efect a fost urmărit de ÎCCJ. Cu toate acestea, este o consecință firească a negării autonomiei scrisorii de garanție.

III. În loc de concluzii

Decizia analizată generează, cum am văzut, o serie de neclarități sub aspectul regimului juridic al scrisorii de garanție emisă pentru garantarea unui contract de achiziție publică. Or, acest fapt poate conduce la consecințe nedorite.

Tocmai de aceea, cu ocazia ultimelor modificări ale Legii nr. 101/2016 prin O.U.G. nr. 114/2020, am propus pe lângă modificarea modului de calcul al taxei de timbru prin raportare la valoarea cererii, propunere care a fost acceptată, introducerea în textul legii a unei prevederi exprese care să recunoască admisibilitatea ordonanței președințiale pentru suspendarea executării scrisorii de garanție de bună execuție. Deși această din urmă propunere nu a fost însușită de către legiuitor cu această ocazie, ne menținem opinia în sensul că este necesară o asemenea modificare legislativă. În orice caz, practica va confirma necesitatea unei asemenea intervenții legislative sau, din contră, va reuși să găsească soluții înțelepte, echilibrate chiar și într-un context legislativ precum cel actual.