Starea de dificultate în procedurile de restructurare – aspecte juridice

 

---

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

🔑Vreau cont PREMIUM!

---

---

 

În urma modificărilor legislative survenite la Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență (în continuare Legea), ca urmare a transpunerii în legislația națională a Directivei 2019/1023 privind restructurarea (în cele ce urmează Directiva), a fost introdusă în lege noțiunea de dificultate.

Prezentul articol își propune să analizeze ce este starea de dificultate, astfel cum a fost definită prin Lege, pornind de la textul Directivei, dar și de la modalitatea în care instanțele au înțeles să se raporteze și să aplice noțiunea în procedurile de concordat care au fost deschise sau respinse în ultimii 2 ani de la intrarea în vigoare a Legii modificatoare nr. 216/2022.

De asemenea, art. 5 pct. 29, de la capitolul privind definițiile, a fost modificat, abrogându‑se definiția noțiunii de insolvență iminentă. Totuși, noțiunea de insolvență iminentă a rămas în Lege și vom vedea, în cele ce urmează, și care a fost motivul.

În cursul acestui an, au fost înregistrate aproximativ 70 de cereri de deschidere a procedurii de concordat. Dintre acestea, aproximativ 10% au fost respinse. Din observațiile noastre, cele mai multe proceduri, a căror deschidere a fost respinsă în cursul acestui an, au la bază o analiză restrictivă a stării de dificultate făcută de instanțe – dacă companiile respective înregistrau datorii mai mari de 50.000 lei, mai vechi de 60 de zile, s‑a considerat că respectivele companii nu sunt în stare de dificultate, ci în stare de insolvență.

Problemele care se ridică și care vor fi dezbătute în prezentul articol, atât în componenta juridică, cât și în componenta economică ce se desprinde în subsidiar, sunt:

a. Dacă o companie dorește să acceseze procedura de concordat preventiv și are datorii mai mari de 50.000 lei, mai vechi de 60 de zile, mai poate această companie să pretindă justificat faptul că se poate restructura, fiind în dificultate, nu în insolvență?

b. Dacă răspunsul la întrebarea anterioară este da, atunci acceptăm că aproape întreaga economie națională este o economie în insolvență?

c. Cât anume din hotărârea judecătorului‑sindic trebuie să fie fundamentată pe analiza făcută de administratorul concordatar în etapa întocmirii raportului privind starea de dificultate?

Răspunsurile la întrebările de mai sus urmează a fi înglobate în răspunsurile legate de următoarele aspecte:

1) Ce este starea de dificultate din perspectivă juridică

2) Ce (mai) este insolvența iminentă

3) Considerente privind dovedirea stării de dificultate în practica instanțelor de judecată

1. Ce este dificultatea din perspectivă juridică

În considerentele Directivei privind restructu­rarea, pct. (28), legiuitorul european a prevăzut posibilitatea, pentru statele membre, de a stabili dreptul întreprinderilor de a accesa un cadru de restructurare chiar și atunci când nu se află într‑o dificultate financiară, ci de altă natură – „Statele membre ar trebui să poată extinde domeniul de aplicare al cadrelor de restructurare preventivă prevăzute de prezenta directivă la situații în care debitorii se confruntă cu dificultăți de altă natură decât financiară, cu condiția ca aceste dificultăți să dea naștere unei amenințări reale și grave la adresa capacității prezente sau viitoare a unui debitor de a‑și plăti datoriile la scadență. Perioada relevantă pentru stabilirea unei astfel de amenințări se poate raporta la o perioadă de câteva luni, sau chiar mai mult, pentru a ține cont de cazurile în care debitorul se confruntă cu dificultăți de altă natură decât financiară care amenință situația activității sale ca întreprindere în activitate și, pe termen mediu, lichiditatea sa. Un exemplu de acest fel ar putea fi cazul în care debitorul a pierdut un contract de importanță crucială pentru el.”

La art. 6 alin. (1) din Lege se prevede că procedurile de prevenire a insolvenței se aplică debitorilor aflați în dificultate – avându‑se în vedere „dificultate” în sensul larg, definit de Directivă, dar care nu sunt în insolvență.

Starea de dificultate este definită la art. 5 pct. 26^2 ca fiind „starea generată de orice împrejurare care determină o afectare temporară a activității ce dă naștere unei amenințări reale și grave la adresa capacității viitoare a debitorului de a‑și plăti datoriile la scadență, dacă nu sunt luate măsuri adecvate; debitorul în stare de dificultate este capabil să își execute obligațiile pe măsură ce devin scadente”.

Dovada stării de dificultate se face prin intermediul Raportului privind starea de dificultate – art. 6 alin. (2) din Lege, care este întocmit de practicianul ales de compania aflată în dificultate. Acesta urmează a analiza cel puțin:

– Natura stării de dificultate – cu o descriere a împrejurării ce afectează activitatea;

– Factorii – externi, dar și interni – care au determinat dificultatea;

– Indicatorii financiari care să indice modul în care activitatea companiei este afectată de starea de dificultate și din care să rezulte că, fără mijloace adecvate, în maxim 24 de luni, compania nu își va mai putea plăti datoriile la scadență;

– Motivul pentru care starea de dificultate, efectele acesteia nu se pot remedia în cursul activității curente a companiei, în lipsa unor măsuri adecvate de restructurare.

Se observă că, dintr‑o perspectivă juridică, elementele definitorii pentru starea de dificultate sunt următoarele:

– Orice împrejurare relevantă pentru afacere și care o poate afecta – cum ar fi pierderea unui contract important pentru afacere, intrarea unui client important^[1] sau furnizor^[2] deosebit de important în insolvență, cu impact în activitatea companiei;

– Afectarea afacerii este temporară – este esențial acest element, care trebuie să rezulte din analiza stării de dificultate, întrucât, în timp ce insolvența apare ca o stare de afectare permanentă – este evident că debitorul nu va mai putea să își achite datoriile pe măsură ce acestea devin scadente, indiferent de măsurile pe care le poate accesa și implementa, dificultatea apare ca o stare ce poate fi redresată prin măsuri adecvate într‑o procedură de restructurare, cu suportul creditorilor, astfel încât compania să nu ajungă în incapacitate de plată;

– Starea de dificultate amenință capacitatea companiei de a‑și plăti datoriile la scadență.

În același timp, insolvența este, potrivit art. 5 pct. 29 din Lege, acea stare a patrimo­niului debitorului care se caracterizează prin insuficiența fondurilor bănești disponibile pentru plata datoriilor certe, lichide și exigibile și care se prezumă atunci când debitorul, după 60 de zile de la scadență, nu a plătit datoria sa față de creditor; prezumția este relativă.

Se observă că, pe de‑o parte, dacă sunt îndeplinite condițiile de plafon și de vechime, legiuitorul prezumă că o societate ar putea fi în insolvență. Întrucât prezumția este relativă, aceasta poate fi răsturnată de companie atunci când i se aduc la cunoștință motivele invocate pentru starea sa de insolvență. Necunoaș­terea acestor motive nu poate conduce la nerespectarea dreptului de a contesta starea de insolvență, ceea ce presupune administrarea unui probatoriu adecvat din care să rezulte inexistența stării de insolvență.

2. Ce (mai) este insolvența iminentă

În reglementarea anterioară, la art. 5 pct. 29 lit. b), se regăsea definiția insolvenței iminente astfel: „b) insolvența este iminentă atunci când se dovedește că debitorul nu va putea plăti la scadență datoriile exigibile angajate, cu fondurile bănești disponibile la data scadenței.”

Deși insolvența iminentă a fost abrogată ca definiție, totuși, art. 66 alin. (4) din Lege a fost menținut de legiuitor astfel: „Debitorul în cazul căruia apariția stării de insolvență este iminentă va putea să adreseze tribunalului o cerere pentru a fi supus dispozițiilor prezentului titlu.”

Considerăm că prevederea nu a fost menținută din eroare – practic, atunci când apariția stării de insolvență – adică încetarea de plăți – nu mai poate fi împiedicată, adică este iminentă, compania are posibilitatea de a solicita protecția insolvenței. Nu mai este necesară definiția, întrucât noțiunea de iminent este clar definită în limba română.

În contrapartidă, deși ar putea exista o linie fină în ceea ce privește cele două noțiuni – insolvență iminentă – stare de dificultate, în fapt considerăm că elementul esențial care le diferențiază este faptul că starea de dificultate se poate redresa cu măsuri adecvate, pe când, în cazul insolvenței, compania nu identifică măsuri adecvate care să o împiedice să ajungă în incapacitate de plată și are nevoie de cadrul strict reglementat al legislației insolvenței.

Astfel, este de observat premisa stării de reversibilitate – sau nu – a unei dificultăți, pentru a putea să demonstrăm, în calitate de practicieni, dacă o companie poate accesa sau nu o procedură de prevenire a insolvenței, nefiind suficiente doar definițiile date de legiuitor acestor noțiuni, ci o analiză concretă de la caz la caz.

3. Considerente privind dovedirea stării de dificultate în practica instanțelor de judecată

În practica judecătorească tind să se contureze două abordări:

– Starea de dificultate și capacitatea de plată a datoriilor la scadență – să fie privită atât din perspectiva situației financiare actuale a companiei, cât și din perspectiva capacității de a genera cash pe termen scurt și mediu și a susține capacitatea de plată a datoriilor – sume existente în cont, active ce pot fi atractive pe piață și transformate rapid în cash, structura datoriilor, măsurile propuse pentru redresare (arătarea unei perspective privitoare la redresarea capacității de plată);

– Starea de dificultate să fie privită din perspectiva unei analize literale, cu aplicarea definiției per a contrario a stării de dificultate – dacă o companie înregistrează datorii mai mari de 50.000 lei, mai vechi de 60 de zile, atunci compania nu poate accesa o procedură de restructurare, pentru că este în stare de insolvență. Cu alte cuvinte, nu se analizează dacă compania este în stare de dificultate, sub toate elementele definitorii, ci dacă este în stare de insolvență, iar aceasta doar prin aplicarea unei prezumții legale relative.

În prima interpretare, pe care o îmbrățișăm, instanțele^[3] s‑au raportat la analiza complexă a stării companiei din perspectiva reversibilității dificultății, a activelor companiei, nu doar a disponibilului din conturi, a situației creditorilor, după cum urmează:

– Importanța raportului privind starea de dificultate, a analizei făcute de practician în demonstrarea stării de dificultate ca afectare temporară a activității, precum și a recunoașterii stării de dificultate de către acționari;

– Datoriile către acționari au fost calificate ca fiind pe termen lung, nescadente la momentul depunerii cererii de deschidere a procedurii de concordat, cu atât mai mult cu cât aceștia și‑au însușit recunoașterea stării de dificultate și și‑au afirmat susținerea companiei în demersul de redresare;

– Importanța indicării, chiar din raportul stării de difi­cultate, a unor surse de finanțare pentru continuarea activității – practic, compania a arătat, cu suportul administratorului concordatar, cum intenționează să implementeze măsuri de restructurare în vederea îndeplinirii obligațiilor față de creditorii săi – în mod evident, aceste măsuri nu au fost tratate extensiv, întrucât acesta este rolul planului de restructurare, însă au fost de natură a indica perspectiva companiei în a evita ajungerea în incapacitate de plată;

– În interpretarea definiției stării de dificultate prevăzută la art. 5 pct. 26^1  din Lege, Curtea a constatat că debitorul se află în stare temporară de dificultate și raportat la faptul că lichiditatea pe termen scurt sau lichiditatea curentă reflectă capacitatea profesionistului de a‑și îndeplini obligațiile pe termen scurt – în acest sens, avansurile primite de la promitenții cumpărători NU au fost calificate ca fiind datorii pe termen scurt, întrucât aceste sume nu sunt, încă, datorate de companie, iar valoarea lor de creanțe este o valoare contabilă, nu juridică;

– Reține Curtea expres că analiza situației debitoarei se realizează pe termen scurt, iar nu pe termen lung, dar și că, alături de numerar, insuficient în sine pentru acope­rirea tuturor datoriilor înregistrate în contabilitate, ceea ce joacă un rol important a fost identificarea unor active din patrimo­niul companiei ce ar putea fi ușor convertite în numerar, pe termen scurt, datorită caracterului lor ofertant.

Observăm, în această interpretare com­plexă, multitudinea aspectelor pe care instanța de apel le‑a avut în vedere pentru a‑și forma convingerea că există perspective rezonabile ca, în urma unor măsuri adecvate, compania să evite starea de insolvență, deși, așa cum aminteam, aceasta nu avea suficiente lichidități în conturile sale pentru acoperirea datoriilor și înregistra și datorii mai mari de 50.000 lei, mai vechi de 60 de zile.

Observăm, de asemenea, că instanța nu a făcut o analiză statică, a situației financiare a societății per se, ci a identificat elementele de natură a dovedi starea de dificultate: temporalitatea imposibilității de plată, capacitatea de redresare prin măsuri adecvate, starea patrimoniului. Practic, instanța a trecut prin filtrul său elementele din raportul stării de dificultate, pe care le‑a analizat prin referință la celelalte elemente relevante din starea patrimonială a companiei și din perspectiva capacității dovedite de redresare.

Considerăm că, în acest caz, a fost făcută o justă aplicare inclusiv a principiului acordării celei de‑a doua șanse, dar și a analizei contextuale, individuale raportat la situația companiei supuse analizei.

Cea de‑a doua interpretare considerăm că nu este lipsită de critici din mai multe perspective juridice:

– Dacă interpretarea vizează doar litera legii, atunci ce se întâmplă cu mențiunea finală de la definiția insolvenței, care arată că, în cazul existenței unor datorii în cuantum și vechimea prevăzute de lege, se instituie o prezumție relativă că o companie este în insolvență?

Prezumția, fiind relativă, poate fi răsturnată, în mod evident, cu mijloace de probă adecvate. Mai mult, prezumția, ca mijloc de probă, este introdusă pentru a simplifica probațiunea atunci când este dificilă obținerea de probe directe^[4]. Iar în arhitectura procedurii de insolvență, prezumția relativă este introdusă de legiuitor pentru a funcționa în beneficiul creditorului care solicită deschiderea procedurii, pentru argumentul că un creditor nu deține mijloace de probă directe față de debitorul său, neavând acces la o analiză economică adecvată a situației financiare a acestuia.

Problema, în practică, este că, pe de‑o parte, această chestiune nu este pusă în discuție de instanțele care au abordat această perspectivă, nedând posibilitatea companiei să facă dovada contrară, instanțele limitându‑se doar la a solicita, ca documente suplimentare, și lista creanțelor mai mari de 50.000 lei și mai vechi de 60 de zile.

Poate că o rezolvare adecvată este ca, odată cu documentele sau chiar din momentul întocmirii Raportului privind starea de dificultate, practicianul desemnat să facă precizările cuvenite și să aducă explicațiile necesare din care să rezulte că, în interpretarea sa, compania nu se află în insolvență.

Însă aceasta nu rezolvă problema procedurală a punerii în discuție a aspectelor pe care, ulterior, instanța își va fundamenta decizia, iar existența sau inexistența stării de insolvență este o chestiune fundamentală pentru companie și pentru șansele sale de a accesa o procedură de restructurare.

Pe de altă parte, instanțele care au îmbrățișat această abordare au analizat, în general, doar sumele existente în conturile companiei la un anumit moment, fără a lua în calcul și activele companiei, eventual atractivitatea acestora pe piață și previziunile arătate prin raportul stării de dificultate de vânzare și de transformare a unor astfel de active în sume destinate atât plății creditorilor, cât și susținerii derulării afacerii în condiții optime.

Din această perspectivă, considerăm că abordarea nu este de natură a observa nici dacă afectarea afacerii este temporară sau nu și nici dacă, cu măsuri adecvate (care pot implica și vânzarea unor active, de exemplu, sau infuzie de capital/investiții/finanțări noi), compania se poate redresa fără a ajunge în incapacitate de plată.

Nu în ultimul rând, ne întrebăm: ce se va întâmpla în acele situații, rare, desigur, în care se va identifica un investitor/un potențial cumpărător al afacerii/va exista disponibilitatea acționarilor de plată a întregii mase credale, însă, pentru derularea operațiunii în condiții optime, este necesară deschiderea unei astfel de proceduri, iar instanțele îmbrățișează această interpretare?

Considerăm că, într‑o interpretare strict literală a textului de lege, cu ignorarea calificării juridice de prezumție relativă, dar și a situației de fapt concrete, există riscul de a transforma aceste proceduri în proceduri inaplicabile, așa cum s‑a întâmplat și în reglementarea anterioară.

De asemenea, considerăm că există riscul de a se încălca atât principiul prevăzut la art. 4 pct. 2 din Lege – cel al acordării unei șanse de redresare eficientă a afacerii, cât și la pct. 1 al aceluiași articol, respectiv principiul maximizării gradului de recuperare a creanțelor, în cazul în care o procedură de restructurare poate să genereze o acoperire mai mare a creanțelor decât o procedură de insolvență, măcar din perspectiva faptului că, în restructurare, anumite creanțe rămân creanțe neafectate și se plătesc business‑as‑usual, iar creanțele afectate au un grad de recuperabilitate mai mare.

---