Spălarea banilor şi calitatea de entitate raportoare a practicienilor în insolvenţă

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

Prin Legea nr. 129/2019 pentru prevenirea și combaterea spălării banilor și finanțării terorismului au fost introduse unele măsuri noi, impuse în sarcina mai multor categorii de profe­sioniști, denumiți generic entități raportoare. Măsurile vizează obligații specifice în sarcina categoriilor de profesioniști califi­cați de lege drept entități raportoare, menite să limiteze riscul de spălare a banilor și finanțare a terorismului.

Astfel, odată încadrat ca fiind entitate raportoare, practicianul în insolvență devine titularul mai multor obligații ce presupun luarea de măsuri concrete, expres prevăzute de lege, și adaptarea lor la specificul activității.

Având în vedere că domeniul măsurilor de prevenire și combatere a spălării banilor și finanțării terorismului este unul extrem de vast, în cuprinsul prezentei analize ne vom concentra mai degrabă pe situațiile în care practicienii în insolvență devin titulari ai obligațiilor prevăzute de Legea nr. 129/2019, fie în nume propriu, fie în numele societății debitoare.

Când au practicienii în insolvență calitatea de entitate raportoare în activitatea proprie?

Sunt entități raportoare, conform art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 129/2019: notarii publici, avocații, executorii jude­căto­rești și alte persoane care exercită profesii juridice liberale, în cazul în care:

– acordă asistență pentru întocmirea sau perfectarea de operațiuni pentru clienții lor privind cumpărarea ori vânzarea de bunuri imobile, acțiuni sau părți sociale ori elemente ale fondului de comerț,

– acordă asistență pentru administrarea instrumentelor financiare, valorilor mobiliare sau a altor bunuri ale clienților,

– operațiuni sau tranzacții care implică o sumă de bani sau un transfer de proprietate,

– acordă asistență pentru constituirea sau administrarea de conturi bancare, de economii ori de instrumente financiare,

– acordă asistență pentru organizarea procesului de subscriere a aporturilor necesare constituirii, funcționării sau administrării unei societăți,

– acordă asistență pentru constituirea, admi­­nistrarea ori conducerea unor astfel de societăți, organismelor de plasament colectiv în valori mobiliare sau a altor structuri similare,

– participă în numele sau pentru clienții lor în orice operațiune cu caracter financiar ori vizând bunuri imobile,

– participă la crearea, funcționarea sau administrarea de fiducii, societăți, fundații sau structuri similare.

Dacă, inițial, Legea nr. 129/2019 nu prevedea expres categoria practicienilor în insolvență, odată cu intrarea în vigoare a Normei din 2021 de apli­care a prevederilor Legii nr. 129/2019, aceasta este inclusă în enumerarea prevăzută la art. 3 lit. d):

„[…] practicienii în insolvență înregistrați la Uniunea Națională a Practicienilor în Insol­vență, […] în cazul în care acordă asistență pentru întocmirea sau perfectarea de operațiuni pentru clienții lor privind cumpărarea ori vân­zarea de bunuri imobile, acțiuni sau părți sociale ori elemente ale fondului de comerț, admi­nistrarea instrumentelor financiare, valorilor mobi­liare sau a altor bunuri ale clienților, opera­țiuni sau tranzacții care implică o sumă de bani sau un transfer de proprietate, constituirea sau administrarea de conturi bancare, de economii ori de instru­mente financiare, organizarea procesului de subscriere a aporturilor necesare constituirii, funcționării sau administrării unei societăți; constituirea, administrarea ori conducerea unor astfel de societăți, organismelor de plasament colectiv în valori mobiliare sau a altor structuri similare, precum și în cazul în care participă în numele sau pentru clienții lor în orice operațiune cu caracter financiar ori vizând bunuri imobile, crearea, funcționarea sau administrarea de fiducii, societăți, fundații sau structuri”.

Prin raportare la dispozițiile amintite, este necesară identifi­carea atribuțiilor prevăzute de Legea nr. 85/2014 în sarcina practicienilor în insolvență, care atrag calitatea lor de entitate raportoare.

Astfel, în funcție de faza procedurii insolvenței în care ne aflăm, administratorul judiciar și, respectiv, lichidatorul judiciar dobândesc calitatea de entitate raportoare automat, atunci când exercită unele dintre atribuțiile ce se pliază pe situațiile reglementate la art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 129/2019.

Administratorul judiciar

Analizând atribuțiile stabilite în sarcina administratorului judiciar la art. 58 alin. (1) din Legea nr. 85/2014, comparativ cu situațiile prevăzute de Legea nr. 129/2019, constatăm că de interes ar fi următoarele:

• Atribuția prevăzută la art. 58 alin. (1) lit. e) din Legea 85/2014: „supravegherea operațiunilor de gestionare a patrimoniului debitorului”

 Potrivit art. 5 pct. 66 din Legea nr. 85/2014: „supravegherea exercitată de administratorul judiciar, în condițiile în care nu s‑a ridicat dreptul de administrare al debitorului, constă în analiza permanentă a activității acestuia, avizarea prealabilă atât a măsurilor care implică patrimonial debitorul, cât și a celor menite să conducă la restructurarea/reorganizarea acestuia și urmărirea operațiunilor efectuate în baza avizului prealabil. Avizarea se efectuează având la bază o raportare întocmită de către administratorul special, care menționează și faptul că au fost verificate și că sunt îndeplinite condițiile privind realitatea și oportunitatea operațiunilor juridice supuse avizării. Supra­vegherea operațiunilor de gestionare a patri­moniului debitorului se face prin avizul prealabil acordat cel puțin cu privire la următoarele operațiuni:

a) plățile, atât prin contul bancar, cât și prin casierie; aceasta se poate realiza fie prin avizarea fiecărei plăți, fie prin instrucțiuni generale cu privire la efectuarea plăților;

b) încheierea contractelor în perioada de observație și în perioada de reorganizare;

c) operațiunile juridice în litigiile în care este implicat debitorul, avizarea măsurilor propuse privind recuperarea creanțelor;

d) operațiunile care implică diminuarea patrimoniului, precum casări, reevaluări etc.;

e) tranzacțiile propuse de către debitor; […]

h) mandatele pentru adunările și comitetele creditorilor ale societăților aflate în insolvență la care societatea debitoare deține calitatea de creditor, precum și în adunările generale ale acționarilor la societățile la care debitorul deține participații;

i) înstrăinarea de active imobilizate din patrimoniul socie­tății la care debitorul deține participații sau grevarea de sarcini ale acestora – este necesară, pe lângă avizul administratorului judiciar, și parcurgerea procedurii prevăzute la art. 87 alin. (2) și (3)”.

Observăm că activitatea de supraveghere a activității societății în insolvență se suprapune cel puțin peste activitatea de acordare a asistenței în vederea realizării operațiunilor de vânzare a activelor din patrimoniul societății, de avizare a plăților, de renunțare la garanții, de administrare a conturilor bancare ș.a.

Astfel, ori de câte ori realizează una dintre activitățile mai sus menționate sau orice altă activitate susceptibilă de a se încadra în lista activităților prevăzute la art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea
nr. 129/2019, administratorul judiciar devine entitate raportoare. Spre deosebire de atribuția prevăzută la lit. f) a art. 58 alin. (1) din Legea nr. 85/2014, pentru ca activitatea de supraveghere a gestiunii patrimoniului debitorului, prevăzută la lit. e), să atragă calitatea de entitate raportoare a administratorului judiciar se impune ca acesta să realizeze în concret avizarea, asistența la încheierea contractelor ș.a.

• Atribuția prevăzută la art. 58 alin. (1) lit. f) din Legea 85/2014: „conducerea integrală, respectiv în parte, a activității debitorului, în acest ultim caz cu respectarea preci­zărilor exprese ale judecătorului‑sindic cu privire la atribuțiile sale și la condițiile de efectuare a plăților din contul averii debitorului”

 Ori de câte ori discutăm despre conducerea activității socie­tății debitoare, administratorul judiciar devine entitate raportoare față de situația „funcționării sau administrării de societăți”.

Cu alte cuvinte, în măsura în care judecătorul‑sindic va dispune ridicarea dreptului de administrare al administratorului statutar, odată cu dobândirea atribuției de con­ducere integrală ori în parte a activității societății în insolvență, administratorul judiciar devine automat entitate raportoare.

Calitatea sa de entitate raportoare nu depinde de realizarea in concreto a activităților specificate expres la art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 129/2019, respectiv de întocmire sau perfec­tare de operațiuni privind cumpărarea/vânzarea de bunuri imobile, acțiuni părți sociale, deschi­dere de conturi ș.a. Indiferent dacă administra­torul judiciar realizează sau nu un act dintre cele expuse la art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea
nr. 129/2019, acesta devine entitate raportoare în virtutea atribuției de conducere a activității societății în insolvență.

În ceea ce privește relația între atribuțiile prevăzute la art. 58 alin. (1) lit. e) și f) din Legea nr. 85/2004, avem în vedere statuările doctrinei^[1], în sensul că: „Atribuțiile prevăzute la lit. f) le înglobează și pe cele de la lit. e), deoarece conducerea integrală sau în parte a activității debitorului presupune și supravegherea operațiunilor de gestionare a patrimoniului acestuia”.

Deși ori de câte ori atribuția prevăzută la lit. f) presupune efectiv și exercitarea celei de la lit. e), în planul atragerii calității de entitate raportoare lucrurile se impun a fi nuanțate.

Astfel, apreciem că, odată ce administratorul judiciar exercită conducerea societății, fiind ridicat dreptul de administrare, chiar dacă acesta realizează și supravegherea activității societății în insolvență, nu devine entitate raportoare în virtutea acesteia din urmă. În sens similar celui menționat supra, administratorul judiciar devine entitate raportoare automat, odată ridicat dreptul de administrare al administratorului statutar, indiferent dacă realizează sau nu și acte de supraveghere a gestiunii patri­moniului.

• Atribuția prevăzută la art. 58 alin. (1) lit. h) din Legea 85/2014: „introducerea de acțiuni pentru anularea actelor sau operațiunilor frauduloase ale debitorului, încheiate în dauna drepturilor creditorilor, precum și a unor transferuri cu caracter patrimonial, a unor operațiuni comerciale încheiate de debitor și a constituirii unor garanții acordate de acesta, susceptibile a prejudicia drepturile creditorilor”

 La o primă privire, introducerea acțiunii în anularea actelor/operațiunilor frauduloase s‑ar circumscrie situațiilor ce atrag calitatea de entitate raportoare a administratorului judiciar, și anume: operațiuni sau tranzacții care implică o sumă de bani sau un transfer de proprietate, administrarea ori conducerea societății, participarea în orice operațiune cu caracter financiar ori vizând bunuri imobile.

Cu toate acestea, introducerea unei acțiuni în fața instanței este un act de conservare, neputând fi calificat drept o operațiune cu caracter financiar sau care implică o sumă de bani.

Cât privește încadrarea acesteia în situația administrării ori conducerii societății în insolvență, reamintim că această problemă se pune exclusiv după ridicarea dreptului de admi­nistrare al debitorului, moment din care, oricum și indiferent de introducerea acțiunii în anulare, calitatea de entitate raportoare va fi dobândită.

• Atribuția prevăzută la art. 58 alin. (1) lit. j) din Legea nr. 85/2014: „denunțarea unor contracte încheiate de debitor”

 De principiu, simpla denunțare a unui contract atrage dobândirea calității de entitate raportoare.

Atunci când discutăm despre operațiuni sau tranzacții care implică o sumă de bani sau un transfer de proprietate, administratorul judiciar devine entitate raportoare. Cum ori de câte ori la denunțarea unui contract discutăm fie despre operațiuni ce implică sume de bani, fie despre un transfer de proprietate, calitatea de entitate raportoare a administratorului judiciar este inerentă.

De asemenea, având în vedere că denunțarea unui contract reprezintă o operațiune cu caracter financiar, administratorul judiciar devine entitate raportoare în cazul în care participă în numele sau pentru clienții lui în orice operațiune cu caracter financiar ori vizând bunuri imobile. Astfel că, și prin raportare la acest caz, denunțarea unui contract atrage calitatea de entitate raportoare.

Nu în ultimul rând, în măsura în care denunțarea contractului este calificată ca un act de dispoziție sau de administrare a patrimoniului debitoarei, aceasta se circumscrie administrării societății, conducerii sale ori acordării de asistență, în vederea conducerii, respectiv administrării debitoarei, situații care, din nou, atrag calitatea de entitate raportoare.

• Atribuția prevăzută de art. 58 alin. (1) lit. l) din Legea 85/2014: „încasarea creanțelor, urmărirea încasării creanțelor referitoare la bunurile din averea debitorului sau la sumele de bani transferate de către debitor înainte de deschiderea procedurii, formularea și susținerea acțiunilor în pretenții pentru încasarea creanțelor debitorului […]”

 Încasarea creanțelor atrage, în mod evident, calitatea de entitate raportoare a administratorului judiciar. În mod similar, se pune și problema tuturor operațiunilor de urmărire a încasării creanțelor, care se încadrează atât în situația administrării instrumentelor financiare, valorilor mobiliare sau altor bunuri ale societății debitoare, cât și în situația administrării societății, a participării la orice operațiune cu caracter financiar sau a operațiunii ce implică o sumă de bani.

Cu toate acestea, din punctul nostru de vedere, simpla introducere a unei acțiuni în fața instanțelor de judecată, deși la nivel aparent se încadrează în situațiile descrise, nu atrage calitatea de entitate raportoare, deoarece aceasta nu poate fi caracterizată drept un act de administrare ori o operațiune financiară. Încasarea sumei însă se circumscrie activităților ce determină dobândirea calității de entitate raportoare.

•  Atribuția prevăzută de art. 58 alin. (1) lit. m) din Legea 85/2014: „încheierea de tranzacții, descărcarea de datorii, descărcarea fidejusorilor, renunțarea la garanții reale, cu con­diția confirmării acestor operațiuni de către judecătorul‑sindic”

În mod similar celor expuse supra, atribuția de la art. 58 alin. (1) lit. m) din Legea nr. 85/2014 reprezintă echivalentul participării în numele sau pentru clienți în orice operațiune cu caracter financiar ori vizând bunuri imobile. De asemenea, atribuția se circumscrie atributului de administrare, conducere a societății debitoare sau asigurare de asistență în vederea acestora. Se poate discuta inclusiv despre întocmirea sau perfectarea de operațiuni privind cumpărarea/vânzarea de bunuri imobile, acțiuni, părți sociale, elemente ale fondului de comerț sau realizarea de tranzacții care implică o sumă de bani sau un transfer de proprietate.

În oricare dintre aceste situații, atribuția prevăzută de art. 58 alin. (1) lit. m) atrage calitatea de entitate raportoare a administratorului judiciar.

• Atribuția prevăzută la art. 39 alin. (2) din Legea nr. 85/2014: „Plățile se vor face dintr‑un cont deschis la o unitate a unei bănci, pe bază de dispoziții emise de debitor sau, după caz, de admi­nistratorul judiciar, iar în cursul falimentului, de lichidatorul judiciar”

Fiind o operațiune cu caracter puternic finan­ciar, deschiderea sau administrarea contului debi­to­rului, precum și efectuarea ori avizarea de plăți reprezintă activități circumscrise dispozițiilor
art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 129/2019, care vor atrage calitatea de entitate raportoare.

Lichidatorul judiciar 

• Atribuția prevăzută la art. 64 lit. b) din Legea nr. 85/2014: „conducerea activității debitorului” 

În conformitate cu prevederile art. 145 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 85/2014, odată cu intrarea în faliment a societății se va dispune ridicarea dreptului de administrare al debitorului. Prin urmare, odată cu acest moment, lichidatorul judiciar devine însărcinat cu conducerea activității societății în insolvență.

Cu alte cuvinte, odată cu intrarea în faliment a societății debitoare, lichidatorul judiciar devine automat entitate raportoare pentru toate activitățile specifice derulate în această fază.

Având în vedere acest aspect, analiza celorlalte atribuții relevante care se încadrează în limitele listei prevăzute la art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 129/2019 devine redundantă, deoarece, indiferent care atribuție va fi exercitată, respectiv dacă face parte sau nu din această listă, lichidatorul judiciar este entitate raportoare.

Chiar și dacă, odată cu intrarea în faliment, lichidatorul judiciar nu ar deveni automat entitate raportoare, această calitate este atrasă oricum de următoarele atribuții prevăzute de Legea nr. 85/2014:

• Atribuția prevăzută la art. 64 lit. d) din Legea nr. 85/2014: „aplicarea sigiliilor, inventarierea bunurilor și luarea măsurilor corespunzătoare pentru conservarea lor”

Indubitabil, luarea măsurilor de conservare a bunurilor reprezintă o activitate circumscrisă conducerii și administrării societăților, fie în legătură cu bunurile imobile, fie în legătură cu administrarea „altor bunuri”, care determină dobândirea de entitate raportoare.

• Atribuția prevăzută la art. 64 lit. g) din Legea nr. 85/2014: „urmărirea încasării creanțelor din averea debitorului, rezultate din transferul de bunuri sau de sume de bani efectuat de acesta înaintea deschiderii procedurii, încasarea creanțelor, formularea și susținerea acțiunilor în pretenții pentru încasarea creanțelor debitorului” 

Aspectele iterate supra, în cazul analizei atribuției omoloage a administratorului judiciar, rămân valabile și în această situație. Astfel că primirea plăților și urmărirea încasării acestora rămân activități ce atrag calitatea de entitate raportoare, însă formularea și susținerea acțiunilor în pretenții, în vederea încasării creanțelor, nu reprezintă o situație circumscrisă celor ce atrag calitatea de entitate raportoare a lichidatorului judiciar.

• Atribuția prevăzută la art. 64 lit. h) din Legea nr. 85/2014: „primirea plăților pe seama debitorului și consemnarea lor în contul averii debitorului”

Fiind operațiuni sau tranzacții care implică o sumă de bani, primirea plăților în numele debito­rului reprezintă o activitate ce atrage calitatea de entitate raportoare a lichidatorului judiciar.

• Atribuția prevăzută la art. 64 lit. i) din Legea nr. 85/2014: „vânzarea bunurilor din averea debitorului, potrivit prevederilor prezentei legi”

Întocmirea sau perfectarea de operațiuni privind vânzarea de bunuri imobile, acțiuni sau părți sociale ori elemente ale fondului de comerț reprezintă una dintre situațiile expres prevăzute în lista de la art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 129/2019.

Chiar dacă discutăm despre vânzarea altor bunuri decât imobile, acțiuni ori părți sociale sau elemente ale fondului de comerț, aceasta se circumscrie oricum operațiunilor sau tranzacțiilor care implică o sumă de bani sau un transfer de proprietate. De asemenea, vânzarea bunurilor debitoarei se înscrie și în limitele oricărei operațiuni cu caracter financiar ori vizând bunuri imobile.

• Atribuția prevăzută la art. 64 lit. j) din Legea nr. 85/2014: „sub condiția confirmării de către judecătorul‑sindic, încheierea de tranzacții, descărcarea de datorii, descărcarea fidejusorilor, renunțarea la garanții reale”

Această atribuție se suprapune peste realizarea unei operațiuni care implică o sumă de bani sau a unei operațiuni cu caracter financiar ori vizând bunuri imobile, sens în care exercitarea acesteia va atrage indiscutabil calitatea de entitate raportoare. 

• Atribuția prevăzută la art. 39 alin. (2) din Legea 85/2014: „Plățile se vor face dintr‑un cont deschis la o unitate a unei bănci, pe bază de dispoziții emise de debitor sau, după caz, de administratorul judiciar, iar în cursul falimentului, de lichidatorul judiciar”

În mod similar situației analizate supra, în cazul admi­nistratorului judiciar, ori de câte ori discutăm despre primirea plăților, constituirea, gestionarea și administrarea conturilor, aceste activități atrag calitatea lichidatorului judiciar de entitate raportoare.