Susțineri privind condamnarea pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală. Dezincriminarea infracţiunii de conflict de interese. Respingerea recursului formulat de inculpat

10 ian. 2023
Vizualizari: 1135
  • NCP: art. 175
  • NCP: art. 21
  • NCP: art. 297
  • NCP: art. 301
  • NCP: art. 4
  • NCPP: art. 438 alin. (1) pct. 7
  • VCP: art. 253^1

Prin Sentința penală nr. 35 din data de 8 martie 2019 pronunțată de Tribunalul Vrancea în Dosarul nr. x/2015, a fost admisă solicitarea procurorului Direcției Naționale Anticorupție privind completarea încadrării juridice pentru ambii inculpați, cu prevederile referitoare la consecințele deosebit de grave în ce privește infracțiunile de abuz în serviciu dacă funcționarul a obținut pentru sine sau pentru altul un folos material necuvenit.

A fost respinsă solicitarea formulată de inculpata A. de înlăturare a prevederilor art. 132 din Legea nr. 78/2000 din încadrarea juridică a faptei de abuz în serviciu, ca nefondată.

A fost condamnat inculpatul B., la o pedeapsă principală de 3 (trei) ani închisoare și 10 ani pedeapsa complementară a interzicerii dreptului de a ocupa o funcție publică, pentru săvârșirea infracțiunii de conflict de interese, în formă continuată, prev. de art. 2531 alin. (1) C. pen. vechi, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. vechi și art. 5 C. pen. nou.

S-a constatat că această infracțiune este concurentă cu cea pentru care inculpatul a mai fost condamnat prin Sentința penală nr. 1043 din 20 noiembrie 2013 a Judecătoriei Sector 1 București, definitivă prin Decizia penală nr. 508/A din 2 aprilie 2015 a Tribunalului București, secția I Penală.

Conform art. 36 alin. (1) coroborat cu art. 34 alin. (1) lit. b) și art. 35 alin. (1) C. pen. vechi a fost contopită pedeapsa de 3 ani închisoare aplicată inculpatului B. prin Sentința penală nr. 1043 din 20 noiembrie 2013 a Judecătoriei Sector 1 București, definitivă prin Decizia penală nr. 508/A din 2 aprilie 2015 a Tribunalului București, secția I Penală cu pedeapsa de 3 ani închisoare aplicată prin prezenta sentință și aplică inculpatului pedeapsa principală cea mai grea, aceea de 3 (trei) ani închisoare, la care s-a aplicat și pedeapsa complementară a interzicerii dreptului de a ocupa o funcție publică, pe durata maximă prevăzută de vechiul C. pen., respectiv 10 ani.

În concluzie, inculpatului B. i s-a aplicat pedeapsa principală de 3 (trei) ani închisoare și 10 ani pedeapsă complementară a interzicerii dreptului de a ocupa o funcție publică.

(I.C.C.J., s. pen., decizia nr. 63/RC din 18 februarie 2020)


 

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

🔑Vreau cont PREMIUM!


 

Analizând recursul în casație formulat de inculpatul B. împotriva Deciziei penale 861/A din 28 iunie 2019 a Curții de Apel Galați, secția penală și pentru cauze cu minori, Înalta Curte de Casație și Justiție, în opinie majoritară, constată că este nefondat.

Recursul în casație este o cale extraordinară de atac, ce are ca scop verificarea conformității hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile, respectiv îndreptarea erorilor de drept comise de curțile de apel, ca instanțe de apel, prin raportare la cazurile de casare expres și limitativ prevăzute de lege. Astfel, recursul în casație presupune controlul legalității hotărârii atacate, respectiv al concordanței acesteia cu dispozițiile legii materiale și procesuale aplicabile, pornind de la situația de fapt avută în vedere de instanța de apel.

Cazul de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7) C. proc. pen. – fapta nu este prevăzută de legea penală, vizează situațiile în care nu se realizează o corespondență deplină între fapta săvârșită și configurarea legală a tipului respectiv de infracțiune, fie dat fiind că fapta pentru care s-a dispus condamnarea definitivă a inculpatului nu întrunește elementele de tipicitate prevăzute de norma de incriminare, fie pentru că a intervenit dezincriminarea faptei (indiferent dacă vizează reglementarea în ansamblul său, sau modificarea unor elemente ale conținutului constitutiv). Verificarea tipicității faptei în calea extraordinară a recursului în casație presupune analizarea întrunirii elementelor constitutive ale infracțiunii sub aspect obiectiv, respectiv dacă fapta săvârșită corespunde sau nu tiparului de incriminare a infracțiunii ce a fost reținută în sarcina inculpatului.

În susținerea cazului de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7) C. proc. pen., recurentul inculpat, prin apărătorul său a susținut că a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală, întrucât infracțiunea de conflict de interese a fost dezincriminată.

Astfel, în fața instanței de casație, cu ocazia dezbaterilor, apărătorul ales al recurentului inculpat B., a susținut că potrivit Deciziei nr. 405/2016 a Curții Constituționale termenul de „act”, trebuie înțeles ca operațiune ce trebuie efectuată de funcționar, conform atribuțiilor de serviciu, iar dacă aceasta se circumscrie în sfera acestor atribuții, actul este licit și nu poate fi încadrat ca infracțiune. Recurentul a susținut că în actuala reglementare funcționarul public trebuie să realizeze în mod direct folosul patrimonial și nu indirect, așa cum era prevăzut în vechea reglementare. Deși este considerată infracțiune de pericol, astfel cum reține și instanța de control judiciar, în cazul în care nu se obține un folos pentru sine, așa cum prevede actuala reglementare, nu sunt îndeplinite elementele constitutive ale acestei infracțiuni.

După cum s-a precizat anterior, în opinie majoritară, Înalta Curte apreciază că recursul în casație este nefondat. În ceea ce privește săvârșirea infracțiunii de conflict de interese s-a reținut anterior, astfel cum se precizează în cele ce preced, că inculpatul B. în calitate de președinte al Consiliului Județean Brăila și ordonator principal de credite, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, prin mai multe acte materiale, în perioada 28 martie 2006 – 8 martie 2012, a îndeplinit mai multe acte și a luat decizii prin care a obținut, prin intermediul SC C. SA Brăila și D., foloase patrimoniale în valoare totală de 7.492.360 RON pentru SC E. Sa Brăila (la care este acționar majoritar) și foloase nepatrimoniale constând în capital electoral.

Recurentul a susținut că în perioada în care au fost finanțate cele două entități sportive, actele îndeplinite, materializate în exercitarea unor atribuții specifice postului, s-au făcut cu respectarea condițiilor și limitelor prevăzute de lege, fără realizarea vreunui folos patrimonial.

Față de cele ce preced, criticile recurentului au vizat

– o interpretare greșită a legii de către Curtea de apel în aplicarea legii penale mai favorabile, care condus la condamnarea acuzatului, deși fapta pentru care a fost trimis în judecată era dezincriminată;

– o interpretare greșită legii de către Curtea de apel, care nu a observat că lipsa condițiilor de tipicitate obiectivă ale infracțiunii de abuz în serviciu (nefiind identificată o omisiune de îndeplinire ori o îndeplinire defectuoasă a unui act prin încălcarea legii, de către funcționarul public) produce efecte și asupra infracțiunii pentru care s-a pronunțat soluția de condamnare, având natura juridică a unei cauze de neimputabilitate de tipul celei prevăzute de art. 21 C. pen.

– o interpretare greșită legii de către Curtea de apel care a reținut greșit considerentele Deciziei Curții Constituționale nr. 2/2014, care permit o interpretare doar a textelor existente în codurile penale în versiunile anterioare, fără a avea vedere actualul conținut al art. 301 din C. pen., respectiv definirea termenului de „act”, care este dată prin paragraful 82 din Decizia Curții Constituționale nr. 405/2016, în sensul că trebuie înțeles ca operațiune ce trebuie efectuată de funcționar, conform atribuțiilor de serviciu, iar dacă aceasta se circumscrie în sfera acestor atribuții, actul este licit și nu poate fi încadrat ca infracțiune.

– o interpretare greșită legii de către Curtea de apel care nu a reținut corect lipsa elementelor de tipicitate respectiv lipsa unui folos patrimonial. În susținerea acestui argument, apărarea a indicat răspunsurile date de experți cu privire la prejudiciu nu au fost analizate de instanțele de fond și apel, respectiv faptul că folosul patrimonial trebuia să se realizeze în mod direct, iar nu indirect. Totodată un alt argument al lipsei elementelor de tipicitate a fost în sensul că, deși este considerată infracțiune de pericol, astfel cum reține și instanța de control judiciar, în cazul în care nu se obține un folos pentru sine, așa cum prevede actuala reglementare, nu sunt îndeplinite elementele constitutive ale acestei infracțiuni.

În opinie majoritară, Înalta Curte de Casație consideră că argumentele apărării nu conduc la o soluție de achitare pentru infracțiunea de conflict de interese.

1. Analiza legii penale mai favorabile este posibilă în calea de atac a recursului în casație atunci când se susține cazul de recurs prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7) C. proc. pen., doar pentru stabili dacă există o continuitate a incriminării ori, dimpotrivă, dacă, în urma succesiunii de legi penale, fapta ce formează obiectul acuzației, astfel cum a fost reținută de instanța de apel, este dezincriminată. Instanța de apel a făcut această analiză în considerentele proprii, astfel cum au fost redate în cele ce preced. Contrar apărării, instanța de apel nu a creat o lex tertia și nu a încălcat principiul legalității pentru a fundamenta menținerea incriminării.

Conferința națională „Prevenirea și combaterea spălării banilor”. Impactul noii legi asupra profesiilor liberale

Astfel, conform dispozițiilor art. 4 C. pen. va exista dezincriminare atunci când o fapta determinată, comisă sub imperiul legii vechi nu mai constituie infracțiune potrivit legii noi datorită modificării elementelor constitutive ale infracțiunii.

Atât instanța de fond cât și instanța de apel au analizat succesiunea de legi în timp, inclusiv efectele deciziilor Curții Constituționale asupra conținutului infracțiunii pentru care a existat dispoziția de trimitere în judecată și au ajuns la concluzia că:

a. abrogarea unor texte de lege nu este echivalentă cu o dezincriminare, în concret, în acuzația prezentă;

b. modificările legislative nu produc efecte în concret asupra întregii acuzații și nu exclud în integralitate actul de conduită imputat din sfera ilicitului penal

c. există o continuitate a incriminării care include, ca elemente de tipicitate, principalele, chiar dacă nu toate, elemente de fapt reținute atât de instanța de fond cât și de cea de apel pentru a pronunța soluția de condamnare. Altfel spus efectele unei dezincriminări parțiale nu vor conduce la o soluție de achitare a întregii activități infracționale atunci când situația de fapt din acuzația penală cuprinde și alte elemente care se regăsesc încă în norma de incriminare și deci acuzația nu se rezumă doar la ceea ce a fost dezincriminat.

Potrivit încheierii de admitere în principiu pronunțată de Înalta Curte la data de 19 noiembrie 2019, prin care au fost stabilite limitele judecării pe fond a căii extraordinare de atac, instanța nu poate analiza criteriile de stabilire a legii penale mai favorabile, ci doar dacă a intervenit dezincriminarea în succesiunea de legi în timp, respectiv dacă fapta, așa cum a fost reținută cu titlu definitiv în considerentele deciziei instanței de apel, a fost dezincriminată (deci a ieșit din sfera ilicitului penal în integralitate) urmare a modificărilor intervenite prin Legea nr. 193/2017, ori dacă nu mai există un corespondent între fapta concretă și elementele de tipicitate obiectivă. Excluderea doar a unora dintre elementele de fapt din sfera ilicitului penal nu conduce la pronunțarea unei soluții de achitare atunci când restul elementelor din situației de fapt, astfel cum a fost reținută de instanța de apel, conduc la o corespondența cu elementele de tipicitate ale infracțiunii ce formează obiectul acuzației penale.

Cu privire la infracțiunea de conflict de interese, Curtea de apel a reținut că pretinsa faptă a fost săvârșită în perioada 28 martie 2006 – 8 martie 2012 și a analizat succesiunea de legi în timp. Astfel, analizând comparativ textele de lege care au incriminat conflictul de interese în C. pen. anterior, cât în actualul C. pen., precum și prin Legea nr. 193 din 24 iulie 2017, Curtea de Apel a reținut că noul text al art. 301 C. pen. modifică structura și conținutul infracțiunii de conflict de interese sub aspectul întinderii incriminării, în sensul că noua formă a infracțiunii exclude din sfera tipicității obiective participarea la luarea unei decizii. În consecință, contrar susținerilor apărării, Curtea de apel a analizat consecința excluderii din sfera elementelor de tipicitate a participării la luarea unei decizii (astfel cum rezultă din cele ce preced) și a constatat că elementele rămase în sfera incriminării conduc la soluția de condamnare. Din cele reținute de Curtea de apel rezultă că împrejurarea că hotărârile emise de CJ Brăila au fost rezultatul unei decizii colective și nu doar a inculpatului B. nu înlătură răspunderea acestuia pentru actele îndeplinite individual (întocmirea expunerilor de motive, sesizarea Consiliului).

În ceea ce privește efectele succesiunii de legi în timp, se constată că argumentele instanței de apel, astfel cum au fost expuse mai sus, sunt corecte în ceea ce privește existența unei continuități a incriminării actului de conduită (fapta funcționarului public care, în exercițiul atribuțiilor de serviciu, îndeplinește un act prin care s-a realizat un folos material pentru sine) și a corespondenței între elementele de tipicitate și actul de conduită.

Din succesiunea textelor de lege, Curtea de apel a observat și că legiuitorul a restrâns acțiunile interzise ce reprezintă verbum regens, stabilind că elementul material al laturii obiective a infracțiunii constă doar în îndeplinirea unui act, fiind exclusă participarea la luarea unei decizii, modalitate alternativă prevăzută de reglementările anterioare, astfel că acest element este exclus din acuzația care face obiectul condamnării.

Evaluarea legii penale mai favorabile nu conducea la o soluție de achitare pe considerentul ca fapta nu este prevăzută de legea penală deoarece în toate cele trei forme ale infracțiunii reținute de acuzare este incriminat și actul propriu, astfel încât există o continuitate a incriminării pentru acest tip de element material.

În consecință față de cele ce preced, din considerentele deciziei de apel, expuse pe larg mai sus, rezultă că în textele de lege menționate există o continuitate a incriminării care vizează următoarele elemente comune, incidente în speța prezentă: a) fapta funcționarului public; b) faptă în exercițiul atribuțiilor de serviciu; c) un act al funcționarului public; d) un act prin care s-a obținut un folos patrimonial, pentru sine.

2. Criticile referitoare la faptul că actul de conduită ce a stat la baza conflictului de interese avea o natură legală deoarece instanțele au pronunțat soluții de achitare pentru infracțiunea de abuz în serviciu al cărei element material este reprezentat, de asemenea, de un act de serviciu sunt nefondate.

Astfel, potrivit situației de fapt stabilită cu titlu definitiv de către instanța de apel, inculpatul B. în calitate de președinte al Consiliului Județean Brăila, funcție deținută în perioada 18 iunie 2008 – 25 noiembrie 2014, a inițiat, a susținut și argumentat, a supus votului hotărâri prin care cele două cluburi sportive, SC C. SA Brăila și D., primeau finanțări din partea instituției publice pe care acesta o conducea.

Analiza textelor de lege citate mai sus, cu privire la evoluția legislativă a incriminării conflictului de interese arată că orice decizie a funcționarului public luată chiar ca urmare a atribuțiilor ce îi revin potrivit funcției pe care o deține în acel moment și cu respectarea condițiilor de formă pentru actul exercitat, în urma căreia se obține un folos material, poate fi calificată ca infracțiune astfel că sub acest aspect nu va putea fi primită apărarea inculpatului în sensul că de vreme ce actele sale au fost considerate legale în conținutul infracțiunii de abuz în serviciu, ele nu puteau conduce la săvârșirea unei alte infracțiuni. Constatarea legalități operațiunilor contabile de angajare, lichidarea, ordonanțare și plata cheltuielilor instituțiilor publice, precum și organizarea, evidența și raportarea angajamentelor bugetare și legale nu afectează conținutul infracțiunii de conflict de interese deoarece astfel cum a reținut instanța de apel: Infracțiunea de folosire a funcției pentru favorizarea unor persoane, prevăzută de art. 301 în C. pen. actual are corespondent în infracțiunea veche prev. de art. 301 C. pen., (anterior modificării prin Legea nr. 193/2017), dar și în vechiul C. pen., art. 253^1, schimbările intervenite în modul de formulare a textului de incriminare nefiind de natura a modifica, în vreun fel conținutul constitutiv al infracțiunii, de esența faptei fiind existența unui interes de natură patrimonială din partea unui funcționar public, care îi influențează acestuia imparțialitatea în îndeplinirea atribuțiunilor conferite de legi.

Contrar celor susținute de apărare, în cazul abuzului în serviciu se incriminează încălcarea îndatoririlor de serviciu, condițiile și forma de exercitare sunt contrare legii (prevalează în incriminare faptul că actul însuși este nelegal), iar în cazul conflictului de interese se incriminează folosirea în interes personal a îndatoririlor de serviciu prevăzute de lege, folosirea îndatoririlor în forma permisă de lege, dar contrar scopului prevăzut de lege (prevalează în incriminare sursa actului care este un interes personal și nu exercitarea funcției publice).

Sursa ilicitului penal în cazul abuzului în serviciu este caracterul nelegal al actului de conduită, faptul că este contrar legii (sursa ilicitului provine/ia naștere doar din actul de conduită, din contrarietatea acestuia cu atribuțiile de serviciu prevăzute de lege sau cu forma prevăzută de lege), pe câtă vreme în cazul conflictului de interese sursa ilicitului ia naștere din folosirea atribuțiilor prevăzute de lege pentru funcția publică respectivă și din folosirea formei prevăzute de lege pentru exercită atribuțiilor respective, în interes personal. Infracțiunea de conflict de interese nu presupune îndeplinirea defectuoasă a unui act, ci îndeplinirea unei atribuții de serviciu, conferite de lege cu încălcarea condițiilor de obiectivitate.

Apărarea a invocat o interpretare contrară paragrafului 82 din Decizia CCR nr. 405/2016. Paragraful 82 din Decizia CCR nr. 405/2016, invocat de apărare are următorul conținut

82. În continuare, în ceea ce privește critica potrivit căreia termenul „act” folosit în cuprinsul textului de lege criticat este lipsit de previzibilitate și claritate, Curtea apreciază că aceasta nu poate fi reținută. Astfel, referitor la termenul „act”, Curtea observă că doctrina este unanimă în a considera că acesta este folosit în cadrul infracțiunii în cauză în înțelesul de operație care trebuie efectuată de funcționar (sau alt salariat) potrivit solicitării făcute de o persoană și conform atribuțiilor sale de serviciu. Solicitarea adresată serviciului respectiv poate privi constatarea unui act juridic ori întocmirea sau confirmarea unui înscris privind un act juridic ori efectuarea unei constatări cu efecte juridice sau executarea unei hotărâri și alte operații date în competența unui serviciu. Astfel, noțiunea de „act” din cadrul dispoziției criticate se circumscrie sferei atribuțiilor de serviciu/îndatoririlor pe care funcționarul public, în accepțiunea art. 175 din C. pen., le are potrivit legii, în accepțiunea dată de instanța de contencios constituțional prin prezenta decizie.

Din cele ce preced rezultă că paragraful invocat se referă la elementul material al infracțiunii de abuz în serviciu. În continuare, Curtea constituțională afirmă: 83. Totodată, Curtea apreciază că nu poate fi reținută nici critica potrivit căreia în cuprinsul dispozițiilor art. 297 din C. pen. nu se menționează dacă „actul” care trebuie îndeplinit se circumscrie unui act licit sau ilicit. Curtea constată că, astfel cum s-a arătat anterior, „actul” la care face referire textul de lege criticat se circumscrie sferei atribuțiilor de serviciu pe care funcționarul public le are. Astfel, situația premisă este cea a obligației îndeplinirii unui act licit, atribuția de serviciu/îndatorirea pe care funcționarul public o are în sarcina sa neputând fi caracterizată decât prin liceitate. De altfel, Curtea constată că și în doctrină s-a reținut că situația premisă în structura infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor constă în prealabila existență a unui serviciu având competența de a efectua acte de felul aceluia care ocazionează săvârșirea abuzului. În cadrul acestui serviciu care constituie situația premisă își exercită atribuțiile funcționarul care comite abuzul.

Interpretarea instanței de apel nu contravine deciziei Curții Constituționale. De exemplu, achitarea pentru infracțiunea de abuz în serviciu nu va produce efecte asupra infracțiunii de conflict de interese atunci când abuzul vizează participarea la decizia colectivă și actele încheiate ulterior acesteia, iar condamnarea pentru infracțiunea de conflict de interese doar actele de conduita proprii inculpatului anterioare deciziei colective.

Faptul că Hotărârile Consiliului Județean Brăila de finanțare a celor două entități sportive au respectat condițiile de legalitate, în considerarea competenței pe care legea o conferă acestei entități, iar actele întocmite de inculpatul B. intra în sfera atribuțiunilor de serviciu nu înlătură infracțiunea de conflict de interese. Aceste considerații nu exclud infracțiunea de conflict de interese având în vedere că elementele de tipicitate nu se referă nici la excluderea din sfera competențelor legale a actului de conduită imputat și nici strict la acordarea finanțării de către Consiliul Județean, ci la modul în care a fost determinată conduita consiliului județean, prin actul inculpatului și în favoarea acestuia.

3. În ceea ce privește existența unui act permis de lege, în acord cu instanța de fond și cea de apel, se reține că nu există o dispoziție legală care să-l fi obligat pe inculpat să acționeze în sensul sesizării Consiliului Județean. Astfel cum a reținut instanța de apel, în exercitarea conduitei sale inculpatul a avut posibilitatea de a alege dacă să inițieze acele hotărâri sau nu, astfel că doar acestea pot face parte din conflictul de interese nu și conduita ulterioară de participare la luarea unei decizii, respectiv punere în aplicare a deciziilor Consiliului Județean.

Analiza textelor de lege mai sus evocate, în considerentele instanței de apel, impune concluzia potrivit căreia în cazul în care actul funcționarului public, prin care s-a obținut un folos patrimonial pentru sine, a fost emis în îndeplinirea unei obligații impuse de lege, cu respectarea condițiilor și limitelor prevăzute de aceasta, fapta este una justificată, în sensul art. 21 alin. (1) C. pen., dispozițiile art. 301 alin. (1) C. pen. care incriminează folosirea funcției pentru favorizarea unei persoane nefiind aplicabile.

Altfel spus, atunci când actul este obligatoriu pentru funcționarul public competent a-l emite, fiind impus de o normă juridică, funcționarul public nu face altceva decât să îndeplinească o obligație impusă de lege, așa încât, dacă la emiterea actului sunt respectate condițiile și limitele prevăzute de acea lege, fapta sa nu mai constituie infracțiune. Nu aceasta este situația din speță, inculpatul putând să aleagă dacă să solicite sau nu susținerea financiară a celor două cluburi sportive.

Astfel nu orice omisiune de a proceda în acest sens atrage răspunderea penală. Este cazul omisiunii funcționarului public de a se abține de la îndeplinirea unui act pentru sine prin care nu s-a urmărit obținerea unui folos patrimonial ori cazul omisiunii de a se abține de la îndeplinirea unui act emis în cadrul unei proceduri nesusceptibile, nici măcar aparent, de a avea caracter favorizant ori chiar susceptibile de un astfel de caracter, folosul urmărit este nepatrimonial. Nu în toate situațiile în care funcționarul public îndeplinește un astfel de act acesta își folosește funcția pentru favorizarea unei persoane. O astfel de procedură favorizantă este exclusă în ipoteza în care funcționarul public (mai exact autoritatea/instituția publică în reprezentarea căreia funcționarul are competența de a emite actul) nu are un drept de apreciere asupra posibilității de a emite sau nu actul sau decizia sau asupra condițiilor și limitelor în care o poate face. Când nu este la latitudinea autorității/instituției publice să emită sau nu actul sau decizia și nici să stabilească limitele și condițiile în care să emită un astfel de act sau decizie, toate aceste elemente fiind impuse de lege, îndeplinirea actului în forma și conținutul impus de norma legală devine imperativă, iar procedura (ea însăși prevăzută de norma legală) nu mai poate fi catalogată ca favorizantă. Într-o astfel de ipoteză, orice funcționar competent să emită actul din cadrul autorității/instituției publice respective ar avea aceeași obligație de a emite actul sau decizia, în aceleași condiții și limite.

Nu aceasta este situația de fapt din speța de față, curtea de apel reținând următoarele: Curtea opinează că și această condiție este îndeplinită întrucât pe de o parte, inculpatul nu a participat la adoptarea unui act normativ (act juridic emis de către o autoritate publică învestită cu competențe normative, după o anumită procedură și care cuprinde norme juridice general-obligatorii a căror aplicare poate fi adusă la îndeplinire și prin forța coercitivă a statului) iar pe de altă parte acesta nu se afla în ipoteza exercitării unui drept ori îndeplinirii unei obligații.

Inculpatul B. a susținut constant că a îndeplinit aceste acte în exercitarea unui drept prevăzut de lege. Este adevărat că prin această noțiune se au în vedere atât drepturile subiective, cât și prerogativele conferite de lege unei persoane. A iniția un proiect de hotărâre, a întocmi o expunere de motive pentru acel proiect, a-l susține și a vota pentru el pot constitui prerogativele conferite de lege unui președinte de consiliu județean. La fel de adevărat este însă și faptul că exercitarea acestor drepturi trebuie efectuată în limitele prevăzute de lege.

Inculpatul B. nu a acționat în aceste limite câtă vreme a uzat de pârghiile oferite de lege (statutul său) pentru a-și produce (…) un folos patrimonial.

Cât privește îndeplinirea unei obligații – Curtea nu a identificat vreun text de lege care să impună inculpatului obligația imperativă de a finanța activitatea unor cluburi sportive. Apreciem că aceasta era mai degrabă o posibilitate pe care Consiliul Județean, prin președintele său, o avea în funcție de multe variabile printre care, cea mai importantă era existența unor disponibilități bugetare.

Împrejurarea că hotărârile emise de CJ Brăila au fost rezultatul unei decizii colective și nu doar a inculpatului B. nu înlătură răspunderea acestuia pentru actele îndeplinite individual (întocmirea expunerilor de motive (…).

Din cele ce preced, rezultă că inculpatul a depășit o conduită obligatorie prin sesizarea Consiliului Județean, condițiile și limitele prevăzute de normele legale nu impuneau conduita respectivă și lăsau actul de conduită la aprecierea inculpatului.

4. În ceea ce privește prejudiciul, instanța de recurs remarcă faptul că legea nu îi permite să analizeze, în această cale de atac extraordinară, dacă probatoriul este sau nu corect interpretat sau suficient administrat, astfel încât criticile privind omisiunea instanței de a se referi la expertize exced prezentei căi de atac.

Instanța de apel a reținut că acțiunea civilă este inadmisibilă în considerarea naturii infracțiunii de conflict de interese ca fiind una de pericol și nu în considerarea lipsei prejudiciului, astfel că acest argument al apărării nu poate conduce la achitarea inculpatului.

5. În ceea ce privește conținutul actului de conduită imputat și, respectiv concordanța cu elementele de tipicitate, din examinarea celor reținute de instanța de apel rezultă că a fost analizată conduita inculpatului vizând decizia colectivă, iar actele reținute pentru condamnare exced acestei conduite și au în vedere acte proprii anterioare deciziei colective.

Recursul în casație nu poate conduce la o soluție de achitare atunci când, deși unele dintre actele de executare nu mai sunt în sfera ilicitului penal, instanța de apel a reținut în acuzația care a condus la condamnare, astfel cum este cazul în speța prezentă, și acte care rămân în continuare incriminate. S-a apreciat astfel de către instanța de apel că inculpatul B. a săvârșit infracțiunea de conflict de interese întrucât a realizat, cu forma de vinovăție cerută de lege (intenția), ambele variante normative ale elementului material al laturii obiective a infracțiunii de conflict de interese/folosirea funcției pentru favorizarea unor persoane:

– îndeplinirea unui act (care cuprinde atât întocmirea/confirmarea unui act juridic, cât și efectuarea unei acțiuni care se circumscrie sferei atribuțiilor de serviciu/îndatoririlor funcționarului public și este distinctă de noțiunea de act administrativ):

– a inițiat toate proiectele de hotărâri pentru finanțarea celor două cluburi sportive;

– a întocmit expunerile de motive (motivând necesitatea adoptării proiectului de hotărâre).

Instanța de apel a reținut și că din informațiile furnizate de ONRC și din datele existente la dosarul cauzei rezultă fără echivoc că inculpatul B. avea calitatea de acționar majoritar la SC E. SA Brăila. La rândul ei, această societate este acționar majoritar în cadrul SC F. SA Brăila, societate care:

– era acționar majoritar la SC C. începând cu data de 20 mai 2008

– era membru fondator la D. SA începând cu 30 iunie 2006 până la data emiterii actului de sesizare.

Instanța de apel a mai reținut că tot inculpatul B., de această dată în calitatea sa de președinte al Consiliului Județean a inițiat, a susținut și argumentat, a supus votului hotărâri de Consiliu județean prin care cele două cluburi sportive primeau finanțări din partea instituției publice pe care acesta o conducea.

S-a apreciat astfel că inculpatul B. a săvârșit infracțiunea de conflict de interese întrucât a realizat, cu forma de vinovăție cerută de lege (intenția), ambele variante normative ale elementului material al laturii obiective a infracțiunii de conflict de interese/folosirea funcției pentru favorizarea unor persoane:

– îndeplinirea unui act (care cuprinde atât întocmirea/confirmarea unui act juridic, cât și efectuarea unei acțiuni care se circumscrie sferei atribuțiilor de serviciu/îndatoririlor funcționarului public și este distinctă de noțiunea de act administrativ):

– a inițiat toate proiectele de hotărâri pentru finanțarea celor două cluburi sportive;

– a întocmit expunerile de motive (motivând necesitatea adoptării proiectului de hotărâre).

Din cele reținute de instanța de apel rezultă că sunt întrunite în cauză și cerințele elementului material existând o concordanță cu elementele de tipicitate.

a. actul îndeplinit/decizia la care a participat funcționarul public să intre în sfera atribuțiilor sale de serviciu, ceea ce înseamnă că îndeplinirea actului sau participarea la luarea deciziei intră în competențele funcției – textele de lege enunțate anterior confirmă că inculpatul B. a acționat în cadrul atribuțiilor sale de serviciu;

b. actul îndeplinit/decizia la care a contribuit făptuitorul să determine obținerea unui folos patrimonial pentru sine întrucât, prin finanțarea obținută din partea CJ Brăila, cele două cluburi sportive precum și societățile acționare au fost scutite de un efort financiar – prin actele inculpatului acestea obținând un folos patrimonial precum și folosința gratuită a unui autoturism.

Chiar dacă sub aspectul atribuțiilor de serviciu inculpatul a acționat în limita prevederilor legale, nu poate fi înlăturat faptul că acesta a folosit instituția publică și fondurile de care dispunea pentru a procura un folos patrimonial unor cluburi sportive și propriei persoane în calitatea de acționar majoritar la o societate comercială.

Prin folos patrimonial se înțelege orice avantaj patrimonial (bunuri, împrumuturi, premii, amânarea unor datorii, folosirea gratuită a unor bunuri, prestării de servicii gratuite, etc.). Instanța de apel a reținut și că faptul că în noua reglementare a fost eliminată sintagma referitoare la modul în care poate fi obținut folosul material – „direct sau indirect” – nu are nicio relevanță ba dimpotrivă, extinde sfera modalităților în care poate fi obținut acest folos.

Chiar dacă instanța de apel se referă și la încheierea propriu zisă a contractelor sau participarea la luarea unei decizii, excluderea acestora din sfera ilicitului penal nu produce efecte asupra existenței infracțiunii având în vedere toate celelalte elemente de fapt (inițierea proiectelor, întocmirea expunerii de motive) reținute de instanța de apel. Nu este rolul instanței de recurs în casație să analizeze consistența tuturor argumentelor instanței de apel, ci doar să verifice dacă din considerentele deciziei recurate a rezultat corespondența actului de conduită imputat cu elementele de tipicitate decurgând dintr-o lege în vigoare care nu a fost astfel modificată încât să afecteze chiar conținutul acestora, în sensul înlăturării lor. O dezincriminare parțială nu conduce la achitarea întregii conduite atunci când actul reținut în acuzație cuprinde și elemente care continuă să fie incriminate.

Termenul de act este folosit în descrierea faptei de conflict de interese în sensul de operație care trebuie efectuată de funcționarul public, conform atribuțiilor acestuia de serviciu și poate consta, spre exemplu, în întocmirea unui înscris, în elaborarea unor acte juridice, în efectuarea unei constatări cu efecte juridice sau a altor activități date în competența unui serviciu al persoanei juridice de drept public.

Spre deosebire de îndeplinirea unui act care este acțiunea exclusiv personală a funcționarului public, participarea la luarea unei decizii semnifică îndeplinirea unei atribuții de serviciu în situația în care decizia nu aparține în totalitate funcționarului, ci aceasta trebuie luată, în colectiv, de mai multe persoane (spre exemplu, o comisie sau un consiliu de administrație).

S-a considerat că și în situația în care s-ar aprecia ca lege penală mai favorabilă noul C. pen. potrivit căruia este exclusă din sfera tipicității obiective participarea la luarea unei decizii, rămâne cealaltă variantă normativă (îndeplinirea unui act) care este în continuare incriminată și care a fost săvârșită de inculpat. Astfel, s-a constatat că sunt întrunite în cauză și cerințele elementului material al acestei infracțiuni:

În același timp, după cum s-a precizat și mai sus, instanța de apel nu a identificat vreun text de lege care să impună inculpatului obligația imperativă de a finanța activitatea unor cluburi sportive, aceasta fiind mai degrabă o posibilitate pe care Consiliul Județean, prin președintele său, o avea în funcție de multe variabile printre care, cea mai importantă era existența unor disponibilități bugetare.

Curtea de Apel a considerat că împrejurarea că hotărârile emise de CJ Brăila au fost rezultatul unei decizii colective și nu doar a inculpatului B. nu înlătură răspunderea acestuia pentru actele îndeplinite individual (întocmirea expunerilor de motive, semnarea contractelor de asociere).

În acord cu cele expuse mai sus și care se regăsesc în decizia recurată, în opinie majoritară, se consideră nefondate criticile formulate în recurs în casație.

Față de cele arătate și în raport de situația de fapt reținută de instanța de apel, în opinie majoritară, apreciază că fapta pentru care s-a dispus condamnarea inculpatului întrunește elementele de tipicitate prevăzute de norma de incriminare. În mod concret, instanța de apel a reținut că inculpatul B. a inițiat toate proiectele de hotărâri pentru finanțarea celor două cluburi sportive, a întocmit expunerile de motive, argumentând necesitatea adoptării lor și a sesizat Consiliul, astfel încât cele două cluburi sportive au primit finanțare de la Consiliul Județean.

Instanța de apel a stabilit că inculpatul avea interes personal de natură patrimonială în problema finanțării celor două cluburi sportive. Prin incriminarea faptei de conflict de interese, legiuitorul a urmărit să ocrotească relațiile sociale referitoare la buna desfășurare a activității de către un funcționar public activitate care presupune o comportare corectă a celui care exercită o activitate în cadrul unei autorități publice; relațiile sociale cu privire la corectitudinea funcționarului public în îndeplinirea atribuțiilor de serviciu presupune și abținerea acestuia de la luarea oricărei decizii de natură să-i confere un anumit avantaj material.

Dispozițiile legale aplicate de inculpat nu vizează drepturi incidente în cazul fiecărei persoane, ci au în vedere o puternică componentă de apreciere subiectivă vizând luarea hotărârii persoanele a inculpatului de a adopta sau nu conduita respectivă și anume dacă să sesizeze sau nu Consiliul. Prin urmare, se poate spune că emiterea respectivelor dispoziții s-a realizat în cadrul unei proceduri favorizante, inculpatul fiind în situația de a aplica discreționar sau selectiv aceste dispoziții. Inculpatul nu a avut o atitudine pasivă, ci dimpotrivă a contribuit la adoptarea actului prin care el a obținut un folos patrimonial, existând un act de înlesnire a acestuia, prin sesizarea Consiliului Județean. În speță nu au fost acceptate pasiv beneficii patrimoniale, ci a fost determinată de către inculpat acordarea acestora prin intermediul Consiliului Județean.

Referitor la infracțiunea pentru care a fost condamnat, folosul patrimonial, respectiv profitul, nu se obține prin participarea la circuitul economic, componentă cu un puternic caracter aleatoriu, ci prin semnarea actelor de sesizare a Consiliului județean, care a fost folosit ca un instrument de către inculpat. Faptul că inculpatul a semnat actele anterioare sesizării Consiliului Județean reprezintă deci declanșarea procesului cauzal respectiv astfel încât prin semnarea actelor să se producă un folos patrimonial către sine.

În acord cu instanța de apel, în opinie majoritară, apreciază că inculpatul, deși sub aspectul atribuțiilor de serviciu a acționat în limita prevederilor legale, a folosit instituția publică și fondurile de care dispunea pentru a procura un folos patrimonial unor cluburi sportive și propriei persoane în calitatea de acționar majoritar la o societate comercială.

Ca atare, inculpatul B. a fost condamnat pentru fapta proprie și nu pentru deciziile Consiliului Județean Brăila.

Având în vedere situația de fapt reținută în cauză, corespondența și susținerea acesteia de probatoriul administrat, Înalta Curte, în opinie majoritară, apreciază că fapta recurentului inculpat, în modalitatea în care a fost săvârșită, nu a fost dezincriminată, motiv pentru care va respinge recursul în casație formulat de inculpatul B.

Va obliga recurentul inculpat la plata sumei de 200 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat, iar onorariul parțial cuvenit apărătorului desemnat din oficiu pentru inculpatul B., în sumă de 157 RON, va rămâne în sarcina statului și se va suporta din fondurile Ministerului Justiției.

Sursa informației: www.scj.ro.

Susțineri privind condamnarea pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală. Dezincriminarea infracțiunii de conflict de interese. Respingerea recursului formulat de inculpat was last modified: ianuarie 10th, 2023 by Redacția ProLege

PARTENERI INSTITUȚIONALI

Vă recomandăm:

Rămâi la curent cu noutățile juridice

Despre autor:

Redacția ProLege

Redacția ProLege

Rubrica ACTUALITATE LEGISLATIVĂ aduce la cunoştinţa utilizatorilor principalele schimbări legislative survenite recent în diverse domenii, înlesnind astfel activitatea de informare şi de cercetare desfăşurată de practicieni şi reducând semnificativ şi eficient timpul dedicat respectivei activităţi.