„Reşedinţa obişnuită” în contextul desfacerii căsătoriei cu element de extraneitate

12 feb. 2021
2 voturi, medie: 5,00 din 52 voturi, medie: 5,00 din 52 voturi, medie: 5,00 din 52 voturi, medie: 5,00 din 52 voturi, medie: 5,00 din 5 (2 votes, average: 5,00 out of 5)
You need to be a registered member to rate this post.
550 views
 

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

🔑Vreau cont PREMIUM!


 

II. Reședința obișnuită – implicații normative în materia divorțului și a separației de corp

1. Reședința obișnuită în contextul legii aplicabile desfacerii căsătoriei

Care este rolul reședinței obișnuite în contextul legii divorțului? Care este relația reședinței obișnuite cu ceilalți factori de legătură? Care sunt rațiunile pentru care legiuitorul preferă reședința obișnuită față de alți factori de legătură? Vom verifica toate aceste aspecte în contextul determinării subiective și al deter­minării obiective a legii aplicabile.

Forumul Național de Drept Bancar, ediția a II-a

1.1. Alegerea legii aplicabile[10]

Regulamentul (UE) nr. 1259/2010[11]. Conform art. 5 alin. (1), „Soții pot conveni să desemneze legea aplicabilă divorțului și separării de corp, cu condiția ca aceasta să fie una dintre următoarele legi:

a) legea statului pe teritoriul căruia soții își au reședința obișnuită în data încheierii acordului; sau

b) legea statului pe teritoriul căruia soții și‑au avut ultima reședință obișnuită, cu condiția ca unul dintre ei să aibă încă reședința respectivă în data încheierii acordului; sau

c) legea statului de cetățenie a unuia dintre soți în data încheierii acordului; sau

d) legea forului”.

Chiar dacă punctele de legătură sunt prevăzute alternativ, se poate observa că cele două variante care includ reședința obișnuită sunt primele pozițio­nate în enumerare. Este adevărat că nu este o enumerare în cascadă (astfel că lista nu este obligatorie în ceea ce privește ordinea aplicării punctelor de legătură). Totuși, preferința legiuitorului pentru reședința obișnuită este evidentă – reședința obișnuită este prima menționată (și cu variante diverse), apoi cetățenia și forul sesizat.

Dintre cele patru alternative, două includ reședința obișnuită. Prima variantă este „legea statului pe teritoriul căruia soții își au reședința obișnuită în data înche­ierii acordului. Este vorba despre reședința obișnuită a soților, pe teritoriul aceluiași stat. Acordul despre care se face vorbire este convenția de alegere a legii apli­cabile. Soții procedează la alegerea lex causae prin intermediul unei convenții, care trebuie să respecte condițiile de fond și condițiile de formă pe care Regulamentul (UE) nr. 1259/2010 le impune. Concret, „existența și valabilitatea unui acord privind alegerea legii sau a oricărei clauze a acestuia sunt stabilite de legea care l‑ar reglementa conform prezentului regulament dacă acordul sau clauza respec­tivă ar fi valabil(ă)” [art. 6 alin. (1)].

A doua variantă este „legea statului pe teritoriul căruia soții și‑au avut ultima reședință obișnuită, cu condiția ca unul dintre ei să aibă încă reședința respectivă în data încheierii acor­dului”. Această variantă subsumează două condiții, care trebuie reunite cumulativ:

a) să fie vorba despre ultima reședință obișnuită a soților. În ipoteza în care soții au avut, în decursul timpului, mai multe reședințe obișnuite, se va lua în con­siderare ultima dintre acestea;

b) unul dintre soți sau ambii soți să aibă încă reședința respectivă, la data convenției de alegere a legii aplicabile. Data acordului de alegere a legii aplicabile trebuie să fie con­temporană cu împrejurarea că unul dintre soți mai locuiește la reședința respectivă.

Celelalte două variante ale legii aplicabile se determină în funcție de cetățenie și de forul sesizat. Cetățenia are rol secundar în materia statutului familial, iar legea forului se va aplica alternativ cu toate celelalte variante.

Bibliolex Biblioteca juridica virtuala

 

Excepția aplicării legii forului este asociată reședinței obișnuite. Conform art. 10, „În cazul în care legea aplicabilă în temeiul articolelor 5 sau 8 nu prevede divorțul sau nu acordă unuia dintre soți, din cauza apartenenței la unul dintre sexe, egalitate de acces la divorț sau la separarea de corp, se aplică legea forului”.

În trimitere preliminară, CJUE s‑a pronunțat cu privire la prima teză a art. 10 – „legea aplicabilă în temeiul articolelor 5 sau 8 nu prevede divorțul”[12]. În speța care a generat întrebarea adresată CJUE, legea aplicabilă litigiului principal era, conform art. 8 lit. a) din Regulamentul (UE) nr. 1259/2010, legea italiană, potrivit căreia divorțul poate fi solicitat cu condiția, în special, ca o separare de corp să fi fost constatată sau decisă în prealabil de o instanță. Legea forului, în schimb (legea română), nu prevede această condiție și nici nu cuprinde dispoziții procedurale referitoare la separarea de corp.

Sintagma „legea aplicabilă în temeiul articolelor 5 sau 8 nu prevede divorțul” se referă doar la cazurile în care lex causae nu cunoaște instituția divorțului. „Nu reiese nicidecum din interpretarea textuală a acestei dispoziții că aplicarea legii forului ar fi posibilă și în cazul în care legea străină aplicabilă prevede divorțul, însă îl supune respectării unor condiții considerate mai restrictive decât cele prevă­zute de legea forului. Nici considerentul (24) al Regulamentului nr. 1259/2010, care se raportează la același articol 10, nu cuprinde nicio indicație în acest sens”[13].

Or, legea italiană cunoaște instituția divorțului, dar cererea de divorț pre­zentată în împrejurări precum cele din acțiunea principală ar putea fi introdusă numai dacă o separare de corp a soților a fost constatată sau decisă în prealabil de o instanță, iar între data acestei separări și cea la care instanța a fost sesizată cu cererea de divorț au trecut cel puțin 3 ani. În speță, competența generală a instan­țelor române de a soluționa cererea de divorț a reclamantei JE a fost stabilită în temeiul art. 3 alin. (1) lit. b) din Regulamentul nr. 2201/2003. Prin urmare, chiar dacă, spre deosebire de dreptul italian, dreptul român nu cuprinde dispoziții procedurale referitoare la separarea de corp, instanțele române competente sunt obligate să se pronunțe cu privire la această cerere.

 

Codul civil român reglementează (art. 2.597) legea aplicabilă divorțului, prin alegerea părților. În mod asemănător Regulamentului (UE) nr. 1259/2010, Codul menționează reședința obișnuită în primele două variante ale legii eligibile, iar ordinea celor cinci legi nu este obligatorie.

Se prevede că soții pot alege una dintre următoarele legi:

a) legea statului pe teritoriul căruia soții au reședința obișnuită comună la data convenției de alegere a legii aplicabile;

b) legea statului pe teritoriul căruia soții au avut ultima reședința obișnuită comună, dacă cel puțin unul dintre ei mai locuiește acolo la data convenției de alegere a legii aplicabile;

c) legea statului al cărui cetățean este unul dintre soți;

d) legea statului pe teritoriul căruia soții au locuit cel puțin 3 ani;

e) legea română.

Primele două variante sunt alcătuite în raport de reședința obișnuită a soților. Codul civil menționează, expressis verbis, faptul că prima variantă se referă la „reșe­dința obișnuită comună (s.n.)”, iar a doua variantă are în vedere „ultima reședință obișnuită comună (s.n.)”. Cea de‑a treia variantă apelează la cetățenie (cetățenia oricăruia dintre soți), dar nu este impusă cerința verificării cetățeniei la data acor­dului de alegere a legii aplicabile. Cea de‑a patra variantă enunță legea statului pe al cărui teritoriu soții au locuit cel puțin 3 ani. Se va lua în calcul simpla locuință a soților, fără ca aceasta să aibă, în mod necesar, calitatea de reședință obișnuită. În schimb, este obligatoriu ca, cel puțin 3 ani, soții să fi ocupat respectiva locuință – tot așa, neprecizându‑se o perioadă anume de timp (imediat înainte de introdu­cerea acțiunii; la data acordului de alegere a legii; în orice interval de timp). Este o variantă mai puțin „pretențioasă” a legii aplicabile, în sensul că cerințele acestei variante sunt mai simplu de întrunit (faptul locuirii; locuirea să se deruleze pe perioada a 3 ani). Ultima variantă este legea română, ca lege a forului.

 

1.2. Stabilirea legii în absența alegerii

Regulamentul (UE) nr. 1259/2010[14]. Absența opțiunii părților antrenează aplicarea cascadei următoarelor legi (art. 8):

a) legea statului pe teritoriul căruia soții își au reședința obișnuită la data sesizării instanței judecătorești; sau, în caz contrar;

b) legea statului pe teritoriul căruia soții își aveau ultima reședință obișnuită, cu condiția ca perioada respectivă să nu se fi încheiat cu mai mult de un an înaintea sesizării instanței judecătorești, atât timp cât unul dintre ei încă mai are reședința în cauză la data sesizării instanței judecătorești; sau, în lipsa acestuia;

c) legea statului a cărui cetățenie este deținută de ambii soți la data sesizării instanței judecătorești; sau, în caz contrar;

d) legea statului unde este sesizată instanța judecătorească.

Cazurile în care se determină obiectiv legea desfacerii căsătoriei sunt două: în cazul în care părțile nu au înțeles să aleagă, ele însele, sistemul de drept aplicabil ori în cazul în care acordul lor nu este valabil (nu respectă, de pildă, cerința încheierii în formă autentică ad validitatem).

Variantele legale utilizează trei puncte de legătură: reședința obișnuită, cetățenia și forul sesizat. Ordinea legală nu se discută, în sensul că legea reședinței obișnuite [art. 8 lit. a) și b)] se aplică prioritar legii cetățeniei și legii forului sesizat (bineînțeles, dacă sunt întrunite cerințele reglementate pentru variantele respective).

Primele două variante conduc la legi determinabile în funcție de reședința obiș­nuită. În varianta prevăzută de art. 8 lit. a) se impune verificarea existenței reședinței obișnuite la data sesizării instanței judecătorești. Varianta prevăzută de art. 8 lit. b) este „legea statului pe teritoriul căruia soții își aveau ultima reședință obișnuită, cu condiția ca perioada respectivă să nu se fi încheiat cu mai mult de un an înaintea sesizării instanței judecătorești, atât timp cât unul dintre ei încă mai are reședința în cauză la data sesizării instanței judecătorești”.

Ultimele două variante recurg la cetățenie și la forul sesizat. Legea statului a cărui cetățenie este deținută de ambii soți la data sesizării instanței judecătorești se aplică în lipsă de reședință obișnuită (care să îndeplinească cerințele legale). Condiția este ca soții să dețină cetățenia aceluiași stat, la data sesizării instanței.

 

Codul civil român. Atunci când alegerea soților lipsește sau nu este vala­bilă, se aplică, în cronologie obligatorie [art. 2.600 alin. (1)]:

a) legea statului pe teritoriul căruia soții au reședința obișnuită comună la data introducerii cererii de divorț;

b) în lipsa reședinței obișnuite comune, legea statului pe teritoriul căruia soții au avut ultima reședință obișnuită comună, dacă cel puțin unul dintre soți mai are reședința obișnuită pe teritoriul acestui stat la data introducerii cererii de divorț;

c) în lipsa reședinței obișnuite a unuia dintre soți pe teritoriul statului unde aceștia au avut ultima reședință obișnuită comună, legea cetățeniei comune a soților la data introducerii cererii de divorț;

d) în lipsa cetățeniei comune a soților, legea ultimei cetățenii comune a soților, dacă cel puțin unul dintre ei a păstrat această cetățenie la data introducerii cererii de divorț;

e) legea română, în toate celelalte cazuri.

Urmând îndeaproape Roma III, Codul civil nu se abate de la scenariul reședința obișnuită‑cetățenie‑legea forului. Formularea Codului civil impune con­diția comunității de reședință obișnuită a soților [variantele de la literele a) și b)].

Primele două variante solicită reședința obișnuită comună, la data introducerii cererii de divorț și, respectiv, legea statului pe teritoriul căruia soții au avut ultima reședință obișnuită comună, dacă cel puțin unul dintre soți mai are reședința obișnuită pe teritoriul acestui stat la data introducerii cererii de divorț. Conflictul mobil de legi are ca soluție legea nouă, deoarece se ia în calcul data introducerii cererii de divorț (ultima reședință obișnuită la data cererii de divorț).

Ultimele două variante utilizează cetățenia și legea forului. Cetățenia va fi luată în considerare, ca punct de legătură operațional, dacă soții dețin cetățenie comună la data învestirii instanței cu cererea de divorț (conflict mobil de legi, se aplică legea nouă). Legea română este aplicabilă „în toate celelalte situații”, adică în orice ipoteze în care nu sunt îndeplinite condițiile niciuneia dintre variantele anterioare. Legea forului (legea română) asigură, ca soluție de avarie, identificarea lex causae pentru raportul juridic în cauză.

 

1.3. Argumente pentru reședința obișnuită

Procedurile matrimoniale internaționale oglindesc valorificarea intereselor particulare, la nivelul celei mai intime celule a societății – familia. Era firesc, așadar, ca legiuitorul să lase părților libertatea de a decide care este legea pe care o doresc a se aplica divorțului –, iar, în măsura în care părțile nu determină legea, aceasta din urmă să fie stabilită obiectiv.

În doctrină s‑a remarcat[15] că regulamentele europene (în general) preferă reședința obișnuită, întrucât favorizează integrarea persoanelor în statul membru de destinație și consolidează libera circulație în spațiul unional. Se poate observa, din lectura ambelor acte normative, Regulamentul (UE) nr. 1259/2010 și Codul civil statuează că principala modalitate în care este desemnată legea divor­țului/separației de corp este determinarea subiectivă (localizarea obiectivă a divorțului este subsidiară). Părțile au dreptul de a alege, din setul de legi expres arătat, acel sistem de drept care rezonează cu viziunea lor asupra finalului mariajului. Mai departe, se poate constata că reședința obișnuită este principalul punct de legătură, în raport cu cetățenia și cu forul sesizat. În procesul deter­minării obiective se constată cu claritate că reședința obișnuită este pe primul loc (în ierarhia factorilor de legătură), iar determinarea subiectivă evocă primatul reședinței obișnuite (punctele de legătură nefiind ierar­hizate). Câteva argumente pot sta mărturie că alegerea legiuitorului (îndreptată spre reședința obișnuită a părților) este una viabilă.

1. În procedurile matrimoniale internaționale, reședința obișnuită are atuul de a se plia pe actualitatea vieții de familie, prin valorificarea conflic­telor mobile de legi. Afirmația este valabilă pentru dreptul european [Regula­mentul (UE) nr. 1259/2010] și pentru exemplul pe care l‑am oferit, la nivelul dreptului internațional privat național (Codul civil român).


[10] A se vedea L. Crowley, „International and European Developments in Family Law”, (2013) The International Survey of Family Law 1, pp. 16‑18.

[11] Cu privire la alegerea lex causae și la convenția de alegere a legii aplicabile, a se vedea: Legislația familiei adnotată (ed. îngrijită de B.D. Moloman, București: Universul Juridic, 2018),
pp. 586‑587; L.‑C. Ureche, „Scurte considerațiuni privind competența instanțelor judecătorești în soluționarea divorțului cu elemente de extraneitate”, (2018) 3 Revista Română de Drept Privat 413, pp. 423‑424.

[12] Hotărârea primei camere a CJUE a fost pronunțată în data de 16 iulie 2020 (Cauza JE c. KF, C‑249/19). Întrebarea preliminară adresată de Tribunalul București este următoarea: „[Ex­presia] «legea aplicabilă în temeiul articolelor 5 sau 8 nu prevede divorțul» [care figurează la articolul 10 din Regulamentul nr. 1259/2010] trebuie interpretată restrictiv, literal, respectiv doar pentru situația în care legea străină aplicabilă nu prevede sub nicio formă divorțul, sau [trebuie interpretată] extensiv, ca incluzând și situația în care legea străină aplicabilă admite divorțul, dar în condiții deosebit de restrictive, ce implică o procedură obligatorie prealabilă divorțului privind separarea de corp, procedură pentru care legea forului nu conține dispoziții procesuale echi­valente?”.

[13] CJUE, Cauza JE c. KF, cit. supra, par. 26.

[14] Pentru detalii, a se vedea I. Macovei, Tratat de drept internațional privat (București: Universul Juridic, 2017), p. 333.

[15] S. Marino, „Strengthening the European Civil Judicial Cooperation. The Patrimonial Effects of Family Relationships”, (2017) 1 Cuadernos de Derecho Transnacional 265, p. 269.

„Reședința obișnuită” în contextul desfacerii căsătoriei cu element de extraneitate was last modified: februarie 11th, 2021 by Călina Jugastru

Vă recomandăm:

Despre autor:

Călina Jugastru

Călina Jugastru

Este doctor în drept și profesor universitar la Facultatea de Drept „Simion Bărnuţiu”, Universitatea „Lucian Blaga” din Sibiu.
A mai scris:

Abonează-te la newsletter