Recursul. Cale de atac exclusiv de legalitate care se grefează pe situaţia de fapt stabilită de instanţele devolutive ale fondului

• art. 492
• Legea 10/1995: art. 25
• NCC: art 1349
• NCC: art. 1235
• NCC: art. 1357
• NCC: art. 1358
• NCC: art. 1371 alin. (1)
• NCC: art. 16 alin. (2) şi (3)
• NCC: art. 1638
• NCC: art. 1640
• NCC: art. 3 alin. (2)
• NCPC: art. 425 alin. (1) lit. b)
• NCPC: art. 430 alin. (2)
• NCPC: art. 431 alin. (2)
• NCPC: art. 477 alin. (3)
• NCPC: art. 488
• NCPC: art. 496

Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului Covasna, secția civilă sub nr. x/2018, în data de 11 octombrie 2018, astfel cum a fost modificată ulterior, reclamanta A. S.R.L. a chemat în judecată pârâta Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Covasna, solicitând instanței să dispună obligarea pârâtei la plata:

– sumei de 965.834 RON (804.862 RON + TVA) reprezentând valoarea lucrărilor executate de reclamantă în baza dispozițiilor de șantier emise de pârâtă nr. D13/30.10.2015 și nr. 22/30.10.2015 (situația de plată nr. x și nr. 7) și recepționate de pârâtă prin procesul-verbal de recepție la terminarea lucrărilor din 30.05.2016:

– în principal, în temeiul răspunderii civile delictuale;

– în subsidiar, în temeiul principiului efectelor nulității privind restabilirea situației anterioare/repunerea părților în situația anterioară (în special în temeiul art. 1638 din C. civ. ca urmare a constatării nulității manifestării de voință a părților (nerespectarea prevederilor imperative stabilite de O.U.G. nr. 34/2006)/constatării cauzei ilicite a manifestării de voință ce stă la baza lucrărilor executate de reclamantă în baza dispozițiilor de șantier D13/30.10.2015 și nr. 22/30.10.2015) și recepționate de pârâtă în baza procesului-verbal de recepție la terminarea lucrărilor din 30.05.2016;

– în terțiar, în temeiul îmbogățirii fără justă cauză;

– dobânzii legale aplicabile (dobânda legală penalizatoare între profesioniști) pentru fiecare zi de întârziere, începând cu data refuzului achitării lucrărilor executate (21.04.2016)/data recepției lucrărilor (30.05.2016) și până la data efectivă a plății cu titlu de lipsă de folosință a banilor;

– obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de judecata prezentei cauze.

(I.C.C.J., s. I civ., decizia nr. 1494 din 5 iulie 2022)

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

Examinând decizia recurată, prin prisma criticilor formulate și prin raportare la actele și lucrările dosarului și la dispozițiile legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursurile declarate sunt nefondate pentru considerentele ce urmează să fie expuse.

1. Sub un prim aspect, Înalta Curtea observă că în reglementarea noului C. proc. civ., aplicabil cauzei prezente, recursul reprezintă o cale de atac exclusiv de legalitate, care se grefează pe situația de fapt stabilită de instanțele devolutive ale fondului. Această apreciere rezultă din enunțarea acestui caracter, în mod expres, prin alineatul prim al art. 488 C. proc. civ., din enumerarea limitativă și expresă a motivelor de nelegalitate care pot fi invocate în recurs, conform pct. 1 – 8 din respectivul text procesual. Așadar, instanța de recurs, în cadrul controlului de legalitate pe care-l exercită, este ținută de situația de fapt astfel cum a fost ea stabilită în mod definitiv, de instanța de fond sau după caz, de apel, dacă în recurs nu sunt administrate noi probe.

Or, aserțiunile amplu dezvoltate ale ambelor recurente A. S.R.L. și UAT Orașul Covasna din cadrul celor două recursuri formulate în cauză, relative la:

– împrejurarea că emiterea dispozițiilor de șantier de către unitatea administrativ – teritorială – lipsite de caracter obligatoriu și reprezentând doar niște propuneri – nu era aptă a produce un prejudiciu reclamantei;

– faptul că nimic din activitatea pârâtei nu ar fi fost de natură a cauza vreun prejudiciu reclamantei;

– că doar reclamanta este vinovată de producerea prejudiciului, întrucât a executat lucrări necontractate, în afara unui proiect tehnic, în afara bugetului alocat lucrării de către intimată și fără a sesiza aspectele de eventuală nelegalitate a propunerilor de lucrări expuse în cele două dispoziții de șantier, astfel cum avea obligația;

– că nu există vreo faptă ilicită a pârâtei și ca atare, nici prejudiciu și nici legătură de cauzalitate, ca de altfel, nici unul dintre elementele răspunderii civile delictuale în ceea ce o privește pe pârâtă;

– că între afirmata neparcurgere a procedurilor de achiziție prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 și prejudiciul invocat nu ar exista legătură de cauzalitate;

– că fapta ilicită a intimatei pârâte ar fi determinat în procent de 100%, prejudiciul produs recurentei reclamante;

– inexistența, nedovedirea existenței și a întinderii concretă a prejudiciului cauzat;

– procentul concret al vinovăției concurente a recurentei reclamante în producerea prejudiciului, care nu ar trebui să fie egal, ci cel mult 10% reclamanta și 90% pârâta;

– inexistența faptei ilicite a recurentei – reclamante, ca urmare a faptului că fapta nelegală a pârâtei ar fi imputabilă exclusiv acesteia;

– faptul că recurenta reclamantă ar fi contribuit la producerea prejudiciului nu cu intenție, ci eventual din culpă ușoară sau foarte ușoară, iar intimata pârâtă cu intenție directă, raportat la distincțiile dintre intenție și culpă, ca forme ale vinovăției și la tipurile fiecăreia dintre subcategoriile menționate;

implică aprecierea situației de fapt a cauzei, instanța de recurs nefiind competentă însă, să reaprecieze situația de fapt, așa cum s-a arătat.

Toate aceste critici menționate, cu ansamblul argumentelor sale dezvoltatoare, vizează elemente subsumate situației de fapt, legate de existența unor fapte ilicite concrete, privite în materialitatea lor; de existența și întinderea concretă a prejudiciului cauzat prin săvârșirea faptelor ilicite reținute; de existența vinovăției – poziție psihică în privința realizării faptelor ilicite; de determinarea concretă a gradului de vinovăție al fiecărei părți procesuale în producerea prejudiciului; de legătura de cauzalitate dintre faptele ilicite și prejudiciul cauzat; toate fiind elemente de fapt, stabilite pe baza probelor administrate cauzei, instanța de recurs, în exercitarea controlului său exclusiv de legalitate, conform art. 488 alin. (1) C. proc. civ., fiind obligată însă, să se grefeze pe situația de fapt stabilită de instanțele devolutive ale fondului, în cazul neadministrării de probe noi în recurs sau în cazul în care cele administrate în faza procesuală a recursului nu modifică situația de fapt a cauzei.

Or, Înalta Curtea constată că în recurs nu au fost administrate probe noi, depunându-se doar o hotărâre judecătorească cu titlu de practică judiciară sub aspectul criticilor relative dobânzii penalizatoare solicitate de recurenta A. S.R.L..

Așadar, întrucât în recurs nu au fost administrate probe noi, potrivit art. 492 C. proc. civ., Înalta Curte, pe cale de consecință, constată că în privința aspectelor factuale anterior reliefate, invocate și reanalizate de cei doi recurenți, instanța de apel a reținut în cadrul situației de fapt, în mod expres, următoarele:

„în mod corect, prima instanță a reținut că ambele părți litigante au săvârșit o faptă ilicită cauzatoare de prejudicii, ambele având o culpă proprie în producerea prejudiciului constând în contravaloarea lucrărilor care au fost executate în baza dispozițiilor de șantier.

Fapta ilicită decurge din executarea lucrărilor a căror contravaloare se solicită prin acțiunea introductivă de instanță, în afara cadrului legal. Ambele părți implicate în cadrul procedurii de achiziție publică aveau obligația de a cunoaște legislația aplicabilă în acest domeniu, legislație imperativă, de la care nu se poate deroga.

(…) Așadar, se reține că apelantul pârât, în calitatea sa de autoritate contractantă, cunoștea sau trebuia să cunoască faptul că lucrările pentru care au fost emise cele două dispoziții de șantier contraveneau prevederilor O.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006, nereprezentând numai modificări locale ale soluțiilor tehnice din documentația tehnică. Necesitatea lucrărilor a fost determinată de erorile de proiectare, respectiv de omisiunea de includere în partea economică a proiectului a anumitor detalii de execuție și respectiv, de pregătirea necorespunzătoare a documentației de atribuire.

Prin urmare, se reține cum corect a apreciat prima instanță, că apelantul pârât a avut reprezentarea faptului că era necesară reproiectarea lucrării, astfel încât proiectul să corespundă realității din teren, că nu putea demara o procedură de achiziție publică a lucrărilor suplimentare față de contractul încheiat cu reclamanta deoarece nu era îndeplinită cerința impusă prin pct. 3 din cap II al Ordinului comun nr. -543/2366/1446/1489/1441/87 din 4 iunie 2013, dar a ales să procedeze contrar prevederilor legale anterior menționate și să schimbe soluția tehnică prin două dispoziții de șantier.

În egală măsură, apelanta reclamantă, în calitatea sa de executant al lucrării, avea obligația de a respecta normele legale în vigoare, astfel încât, față de obligațiile care îi incumbau conform art. 25 din Legea 10/1995, corect reținut de instanța de fond, aceasta trebuia să refuze efectuarea lucrărilor dispuse prin cele două dispoziții de șantier, ridicând obiecțiuni în acest sens, lucrările nefiind contractate, conform legislației în materie, și contravenind prevederilor legale în vigoare. Or, apelanta reclamantă nu a înțeles să procedeze în acest sens, executând lucrările astfel dispuse prin cele două dispoziții de șantier. (…)

Din acest punct de vedere, al încălcării de către fiecare parte a dispozițiilor legale care reglementează procedura achizițiilor publice, (…), importanță prezintă în cauză exprimarea acordului acesteia ca lucrările să fie efectuate, în baza celor două dispoziții de șantier, care au fost însușite de ambele părți litigante. (…)

În al doilea rând, se reține că, prin cele două dispoziții de șantier, nu s-a „ordonat” efectuarea de lucrări de către niciuna dintre părți, ambele agreând această modalitate de efectuare a lucrărilor suplimentare, contrar, însă, dispozițiilor legale în vigoare. (…)

În ceea ce privește elementul subiectiv, respectiv latura subiectivă a faptei, aceasta făcând obiect al criticii în ambele cereri de apel, curtea reține că în cauză, ambele părți au săvârșit fapta ilicită cu vinovăție, aceasta decurgând din însăși materialitatea faptei, respectiv din încălcarea obligațiilor legale care le incumba și pe care aveau obligația de a le cunoaște, forma vinovăției fiind intenția indirectă. Conform acestei forme de vinovăție, părțile nu au urmărit rezultatul faptei, însă l-au prevăzut, acceptând posibilitatea producerii lui.

Transpunând cauzei acest considerent de ordin teoretic, se reține că în momentul în care părțile, de comun acord, au stabilit realizarea lucrărilor suplimentare prin cele două dispoziții de șantier, urmată de executarea acestei rezoluții comune de către apelanta reclamantă, au avut reprezentarea încălcării dispozițiilor legale imperative în materia achizițiilor publice, prezumându-se cunoașterea lor, conform principiului nemo censetur legem ignorare mai sus menționat, prevăzând, astfel, rezultatul faptei lor și acceptând producerea sa. (…)

În ceea ce privește procentul de 50% la care a fost evaluat prejudiciul produs în patrimoniul apelantei reclamante, corespunzător gradului de vinovăție care îi aparține apelantului pârât, cu suportarea din patrimoniul propriu a prejudiciului constând în cealaltă cotă de 50%, curtea reține că sentința atacată este corectă. Culpa comună, egală a părților în producerea prejudiciului a fost apreciată corect de către prima instanță, în condițiile în care acestea au concurat în mod egal la producerea prejudiciului menționat, ambele încălcând aceleași dispoziții legale pe care aveau obligația de a le cunoaște și respecta. Astfel, nu există niciun criteriu, niciun element obiectiv de natură a conduce instanța la reținerea unei alte proporții privind gradul de vinovăție în producerea prejudiciului, prezumându-se așadar această contribuție egală, de vreme ce ambele au concurat la încălcarea acelorași dispoziții legale incidente în materia menționată.

Pornind de la această culpă comună, egală, în mod evident, prejudiciul efectiv suferit de apelanta reclamantă, resimțit în patrimoniul propriu, este de o jumătate din suma stabilită de către expertul tehnic prin raportul de expertiză, la care a fost obligat apelantul pârât prin sentința atacată”.

Rezultă așadar, că statuând astfel în cadrul analizei sale asupra temeiniciei cauzei, curtea de apel a evaluat inclusiv aspectele repuse în discuție în prezent de către cele două recurente.

Reaprecierea probelor în recurs, prin prisma aserțiunilor menționate ale recurentelor indicate, nu echivalează cu generarea unui control de legalitate al deciziei pronunțate, ci echivalează cu reevaluarea situației de fapt și eventual, stabilirea uneia noi față de cea decelată de instanța de apel, la care se vor aplica prevederile legale incidente. Or, întrucât curtea de apel a reținut definitiv, aspectele factuale menționate – contrare celor enunțate de recurente – iar în recurs nu s-au administrat probe noi care să modifice această stare de fapt, astfel cum s-a ilustrat anterior, Înalta Curte nu poate decât să constate corecta aplicare a prevederilor legale relative răspunderii civile delictuale (art. 1349 C. civ., art. 1357 și urm. C. civ.), la această situație de fapt.

2. Potrivit art. 430 alin. (2) C. proc. civ., „Autoritatea de lucru judecat privește dispozitivul, precum și considerentele pe care acesta se sprijină, inclusiv cele prin care s-a rezolvat o chestiune litigioasă”, în vreme ce art. 431 alin. (2) C. proc. civ. stipulează că „Oricare dintre părți poate opune lucrul anterior judecat într-un alt litigiu, dacă are legătură cu soluționarea acestuia din urmă”.

Înalta Curte observă că principiul respectării autorității de lucru judecat este de o importanță fundamentală atât în ordinea juridică națională, cât și în ordinea comunitară juridică și la nivelul Curții Europene a Drepturilor Omului. Dreptul la un proces echitabil în fața unei instanțe, garantat de art. 6 par. 1 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, trebuie interpretat în lumina preambulului la Convenție, care enunță supremația dreptului ca element al patrimoniului comun al statelor contractante. Unul dintre elementele fundamentale ale supremației dreptului este principiul securității raporturilor juridice, care prevede printre altele, ca soluția dată în mod definitiv oricărui litigiu de către instanțe să nu mai poată fi supusă rejudecării (a se vedea în acest sens, Hotărârea din 28 octombrie 1999, pronunțată în Cauza Brumărescu împotriva României, par. 61).

În egală măsură, în cadrul Hotărârii din 23 septembrie 2008, pronunțate în cauza Amurăriței împotriva României, nr. 4351/02, instanța de contencios european a arătat sub aspectul dreptului fundamental reglementat de art. 6 din Convenție, că „dreptul la un proces echitabil în fața unei instanțe, garantat de art. 6 alin. (1) din Convenție, trebuie interpretat conform părții introductive a Convenției, care enunță supremația dreptului drept element al patrimoniului comun al statelor contractante. Unul din elementele fundamentale ale supremației dreptului este principiul securității raporturilor juridice care dorește, între altele, ca soluția definitivă pronunțată de instanțe la orice controversă să nu mai fie rejudecată (Brumărescu împotriva României [GC], nr. 28342/95, paragraful 61, CEDH 1999-VII). În plus, statele au obligația de a se înzestra cu un sistem juridic capabil să identifice procedurile conexe și să interzică deschiderea de noi proceduri asupra aceluiași subiect (a se vedea, mutatis mutandis, Gjonbocari și alții împotriva Albaniei, nr. 10508/02, paragraful 66, 23 octombrie 2007)”.

Din această perspectivă, CEDO a arătat în cadrul paragrafului 31 din hotărârea evocată, că „instanțele ar fi trebuit să țină cont de constatările făcute anterior de instanțe, asupra situației” imobilului, iar în cadrul paragrafului 32, că „instanțele sesizate cu acțiunea în revendicare, nu ar fi trebuit să rejudece constatările instanțelor precedente”, concluzionând în sensul că „permițând admiterea acțiunii în revendicare pe baza argumentelor prezentate deja în cadrul altor litigii dintre părți, sistemul pus la dispoziția părților nu a îndeplinit cerințele prevăzute la art. 6 alin. (1) din Convenție interpretat în lumina principiului securității raporturilor juridice, instanțele încălcând astfel dreptul reclamantei la un proces echitabil în sensul art. 6 alin. (1) din Convenție” (paragraful 37).

De asemenea, Curtea observă și jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, care a amintit importanța pe care o deține principiul autorității de lucru judecat atât în ordinea juridică a Uniunii, cât și în ordinile juridice naționale (a se vedea exempli gratia Hotărârea din 29 iunie 2010 pronunțată în Cauza C nr. 526/08, par. 26). Acest principiu este expresia principiului securității juridice (Hotărârea din 1 iunie 1999, pronunțată în Cauza C-126/97, par. 46), el fiind menit a garanta atât stabilitatea dreptului și a raporturilor juridice, cât și o bună administrare a justiției (Hotărârea din 3 septembrie 2009 pronunțată în Cauza C 2/08, par. 22).

Or, atât timp cât potrivit art. 430 alin. (2) și art. 431 alin. (2) C. proc. civ., nu este necesară identitatea de obiect sau de cauză dintre litigiul prezent și litigiul anterior nr. 839/119/2016, pentru a funcționa autoritatea de lucru judecat sub aspect pozitiv, devin nefondate criticile recurentei pârâte UAT Orașul Covasna referitoare la greșita raportare a instanței de apel, în operațiunea juridică de determinare a faptelor ilicite ale părților procesuale, la statuările definitive ale instanței de contencios administrativ asupra unor aspecte relevante în prezentul litigiu, precum ar fi faptul că raporturile juridice dintre părțile procesuale ar fi trebuit a fi guvernate de O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, ordonanță de urgență care nu a fost respectată de către părțile procesuale în privința lucrărilor suplimentare realizate – pentru care se solicită în prezentul litigiu acordarea contravalorii – întrucât nu a fost respectată condiția ad validitatem a formei scrise a acordului privind realizarea lor, lucrările fiind realizate în plus față de cele prevăzute în oferta tehnică și financiară ce a stat la baza încheierii între părți a contractului de achiziție publică de lucrări, reținându-se în cauza anterioară, în plus, că nu s-a realizat dovada existenței unor împrejurări imprevizibile care să facă necesară achiziționarea lor de către recurenta prezentă UAT Oraș Covasna.

Atât timp cât caracterul ilicit al faptei (anterior ilustrate de Înalta Curte, prin citat extins din decizia instanței de apel) a recurentei pârâte a fost decelat în chiar litigiul anterior, în mod definitiv, cu înrâurire în prezenta cauză, în sensul că realizarea lucrărilor suplimentare a fost efectuată, dispusă cu încălcarea O.U.G. nr. 34/2006 care ar fi trebuit să le guverneze, astfel cum s-a enunțat anterior, nu pot fi reținute pe cale de consecință, aserțiunile acestei părți procesuale în sensul că legalitatea celor două dispoziții de șantier emise nu trebuie raportată la prevederile O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 926/2006, ci doar la dispozițiile art. 67 alin. (2) din Odinul 839/2009 al Ministerului Dezvoltării Regionale și Locuinței.

Dacă s-ar proceda în sensul dorit de recurenta pârâtă, s-ar ajunge la o încălcare a autorității de lucru judecat a celor statuate definitiv anterior, statuări care s-au grefat pe realizarea acestor lucrări suplimentare fără respectarea normelor legale incidente, respectiv a cadrului legal configurat prin O.U.G. nr. 34/2006.

Contrar criticii recurentei pârâte, curtea de apel a aplicat din această perspectivă în mod corect în cauză prevederile art. 430 alin. (2) și art. 431 alin. (2) C. proc. civ., raportându-se în mod judicios la statuările definitive ale instanței de judecată de contencios administrativ ce – logic și juridic – nu a disociat dispozițiile de șantier, nu a scos lucrările suplimentare din contextul concret în care ele au fost emise, respectiv realizate.

Contextul și modul în care au fost agreate, realizate lucrările suplimentare necesare, au fost analizate de către instanța de contencios administrativ și au fundamentat în mod principal soluția acesteia de respingere a cererii reclamantei privind pretenții din dosarul nr. x/2016, astfel încât nu se poate susține în mod fondat împrejurarea că aserțiunile instanței de contencios administrativ relative pregătirii neadecvate a documentației tehnice ar fi reprezentat considerente străine de cauză, o pronunțare extra petita din partea acesteia.

În egală măsură, Înalta Curte constată din aceeași perspectivă, faptul că decizia civilă recurată în prezent nu suferă de vreuna dintre carențele ilustrate de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., astfel cum eronat a invocat recurenta pârâtă, considerentele curții de apel nefiind contradictorii în stabilirea faptei ilicite săvârșite de către această parte procesuală.

Astfel, în conformitate cu dispozițiile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., hotărârea recurată cuprinde considerente coerente și logice relative inclusiv descrierii faptei ilicite reținute în sarcina acestei părți recurente pârâte. Atributul complex al faptei ilicite reținute în sarcina sa nu este de natură a genera vreun dubiu – astfel cum eronat acreditează ideea recurenta pârâtă – asupra caracterului determinat al faptei care i-a fost imputate.

Astfel, în esență, ce se reproșează în cadrul situației de fapt de către instanțele devolutive ale fondului cauzei, recurentei pârâte, este faptul că pe fondul pregătirii necorespunzătoare a documentației de atribuire, al omisiunii de includere în partea economică a proiectului a anumitor detalii de execuție, recurenta pârâtă – de comun acord cu recurenta reclamantă – a ales să realizeze lucrările suplimentare cu încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 34/006 și H.G. nr. 926/2006, într-o manieră nelegală, schimbând soluția tehnică prin două dispoziții de șantier însușite de ambele părți procesuale, lucrări care au fost astfel executate de către recurenta reclamantă.

Instanțele devolutive au reținut în mod expres faptul că deși prin cele două dispoziții de șantier, nu s-a „ordonat” efectuarea de lucrări de către niciuna dintre părți, ceea ce este esențial este că „în momentul în care părțile, de comun acord, au stabilit realizarea lucrărilor suplimentare prin cele două dispoziții de șantier, urmată de executarea acestei rezoluții comune de către apelanta reclamantă, au avut reprezentarea încălcării dispozițiilor legale imperative în materia achizițiilor publice, prezumându-se cunoașterea lor”.

În expunerea criticilor sub acest aspect de către recurenta pârâtă, aceasta omite împrejurarea că executarea lucrărilor în afara cadrului legal de către intimata reclamantă, nu s-a efectuat independent, autonom, ci doar subsecvent acordului de voință materializat în forma celor două dispoziții de șantier însușite de ambele părți.

De asemenea, întrucât solicitarea nelegală de către recurenta pârâtă a lucrărilor suplimentarea fost cauzată de către întocmirea deficitară de către aceeași parte procesuală a documentației de atribuire, în mod corect din punct de vedere juridic și logic, instanța de apel a arondat acest element cauzal în cadrul răspunderii civile delictuale și nu l-a circumscris strict câmpului efectuării lucrării contractate prin contractul de achiziție publică, astfel cum în mod nelegal reclamă recurenta pârâtă.

Așa cum s-a ilustrat anterior, ceea ce se reține în cadrul situației de fapt este înțelegerea frauduloasă a părților, în afara cadrului legal specific, privind efectuarea lucrărilor suplimentare. Din această perspectivă, accentul juridic nu este așezat pe emiterea celor două dispoziții de șantier, astfel cum în mod nefondat procedează recurenta pârâtă, prin aserțiunile sale dezvoltate relative împrejurării că simplul fapt al emiterii dispozițiilor de șantier nu poate fi calificat ca și delict civil. Aceste dispoziții de șantier, care au concretizat lucrările suplimentare, însușite de ambele părți, au fost – astfel cum reiese din cuprinsul deciziei recurate – doar un element component al conglomeratului ilicit configurat de instanțele devolutive.

Sub același aspect, se observă – contrar celor enunțate de către recurenta pârâtă – că instanța de apel chiar a precizat în cadrul motivării sale, că „În al doilea rând, se reține că, prin cele două dispoziții de șantier, nu s-a „ordonat” efectuarea de lucrări de către niciuna dintre părți, ambele agreând această modalitate de efectuare a lucrărilor suplimentare, contrar, însă, dispozițiilor legale în vigoare”, instanța de apel nereținând așadar, faptul că prin dispozițiile de șantier s-ar fi ordonat executarea lucrărilor.

Ce reține însă instanța de apel, ca de altfel și instanța devolutivă a fondului, este că părțile procesuale au convenit în afara cadrului legal special incident, realizarea acestor lucrări, element distinct de imperativul unui „ordin” reclamat de recurenta pârâtă.

Din această perspectivă, elementul negativ la care face trimitere recurenta pârâtă, nedemararea procedurii de achiziție conform O.U.G. nr. 34/2006, nu este disociat – de instanțele devolutive ale fondului, în operațiunea juridică de identificare, configurare a faptelor ilicite reținute – de realizarea nelegală a lucrărilor suplimentare, prin rezoluția ilicită concordantă realizată în acest sens cu recurenta reclamantă executantă a acestor lucrări.

De asemenea, atât timp cât în cadrul situației de fapt a cauzei, instanțele devolutive au reținut definitiv că între părțile procesuale nu a fost încheiat (ca urmare a nerespectării prevederilor O.U.G. nr. 34/2006) un act juridic civil („Or, tocmai nerespectarea acestei proceduri comune achizițiilor publice, respectiv a formalităților care le implică, a condus la constatarea inexistenței unui contract pentru lucrările suplimentare, iar pe cale de consecință, la imposibilitatea atragerii unei răspunderi civile contractuale. (…) În acest sens, se reține faptul că, în cauză, nu s-a reținut că obligațiile care le incumbă celor două părți litigante ar decurge dintr-o relație contractuală izvorâtă din cele două acte menționate”), iar în recurs nu au fost administrate probe noi, Înalta Curte constată că nu se mai poate repune în discuție – astfel cum eronat procedează recurenta pârâtă în cadrul motivelor sale de recurs – aspectul dovedirii unui act juridic între părți.

Continuând, instanța de recurs constată că este incorectă aserțiunea recurentei pârâte relative faptului că raportul juridic obligațional distinct reținut de instanța de apel a fi izvorât din cele două dispoziții de șantier în discuție, nu ar putea constitui temei al răspunderii civile delictuale. Potrivit art. 1349 C. civ., „(1) Orice persoană are îndatorirea să respecte regulile de conduită pe care legea sau obiceiul locului le impune și să nu aducă atingere, prin acțiunile ori inacțiunile sale, drepturilor sau intereselor legitime ale altor persoane”.

Răspunderea civilă – delictuală sau contractuală – este determinată de încălcarea unei obligații. Atunci când obligațiile își au izvorul în contract, încălcarea lor se asociază cu neexecutarea sau executarea defectuoasă a contractului, iar răspunderea civilă este contractuală. Dacă obligația încălcată nu își are izvorul în contract se angajează răspunderea civilă delictuală. Dar, pentru ca încălcarea obligației să reprezinte temei al răspunderii civile delictuale se impune ca nesocotirea să privească o normă a dreptului obiectiv care trasează subiectului activ o anumită conduită.

Cele două forme de răspundere civilă sunt reglementate distinct în C. civ.. Cea delictuală reprezintă dreptul comun al răspunderii civile, iar a doua are caracter derogator, special. În consecință, ori de câte ori nu există premisa răspunderii contractuale se vor aplica regulile privitoare la răspunderea delictuală.

Așadar, atât timp cât s-a reținut în mod definitiv că între părți în privința lucrărilor suplimentare nu s-a încheiat un act juridic, ca urmare a eludării dispozițiilor imperative ale O.U.G. nr. 34/2006, rezultă că devine incidentă răspunderea civilă delictuală, aplicată așadar în mod corect de către instanțele devolutive ale fondului din prezenta cauză, prin raportare la faptul ilicit al realizării acestor lucrări într-un mod neconform dispozițiilor legale incidente.

Astfel cum s-a ilustrat anterior, prin decizia civilă recurată s-a reținut în raport de decizia civilă definitivă nr. 1072/2018, faptul că dată fiind încălcarea O.U.G. nr. 34/2006, nu a existat contract juridic între părți pentru efectuarea lucrărilor suplimentare.

Acest aspect este diferit însă, de faptul – de asemenea, reținut în cadrul situației de fapt a cauzei stabilite definitiv – că între părțile procesuale ar fi existat o rezoluție concordantă ilicită pentru efectuarea lucrărilor, rezoluție decelată de către instanțele devolutive din prezenta cauză, în baza probelor administrate și grefat inclusiv pe elementele dezlegate cu autoritate de lucru judecat sub aspect pozitiv din litigiul anterior, elemente legate de nerespectarea O.U.G. nr. 34/2006. Această conivență ilicită (decurgând din încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006) a fost arondată de către instanțele devolutive ale fondului, unui raport juridic distinct. Așadar, nu se constată din această perspectivă, o înfrângere a prevederilor art. 431 C. proc. civ. de către curtea de apel, astfel cum în mod nefondat invocă recurenta pârâtă.

În fine, instanța de recurs mai constată și faptul că recurenta pârâtă realizează o confuzie în cadrul finalului motivelor sale completatoare și precizatoare de recurs, între elementul răspunderii civile delictuale al vinovăției și cel al faptei ilicite. Afirmând că instanța de apel greșește atunci când concluzionează că vinovăția ambelor părți constă în intenția de a încălca prevederile legale, greșeală care ar fi materializată în faptul că de fapt, răspunderea civilă delictuală este angajată ca urmare a comiterii unei fapte ilicite și nu doar prin intenția de a încălca prevederi legale, recurenta pârâtă ignoră atât regimul juridic al acestui tip de răspundere, regim juridic care reclamă existența concomitentă între altele, a celor două elemente distincte – vinovăția și fapta ilicită, cât și caracterul psihic, subiectiv, intern al cerinței vinovăției.

Așadar, nici unul dintre motivele de recurs formulate de către recurenta – pârâtă, respectiv cele prevăzute de art. 488 pct. 6, 7 (cel de la punctul 7 astfel cum s-a configurat prin criticile relative încălcării autorității de lucru judecat a hotărârilor pronunțate în litigiul de contencios administrativ) sau 8 C. proc. civ., nu este invocat în mod fondat, prevederile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., art. 430 – art. 431 C. proc. civ. și art. 1357 și urm. C. civ. fiind respectate în cauză.

3. Argumentele expuse la punctele anterioare radiază și în privința recursului declarat de către reclamanta A. S.R.L., din ale cărui parte din critici, respectiv cele relative încălcării autorității de lucru judecat a celor statuate în litigiul anterior, de contencios administrativ, se subsumează motivului de recurs prevăzut de art. 488 pct. 7 C. proc. civ.

Recurenta reclamantă apreciază că în speță era prioritară aplicarea art. 1638 C. civ.. Potrivit acestui text legal, „Prestația primită sau executată în temeiul unei cauze ilicite sau imorale rămâne întotdeauna supusă restituirii”.

Potrivit art. 1235 C. civ., „Art. 1.235. – Cauza este motivul care determină fiecare parte să încheie contractul”.

Așadar, astfel cum în mod corect a reținut curtea de apel, rezultă din coroborarea acestor prevederi legale că acest temei juridic este incident exclusiv în cadrul situațiilor în care între părți a existat încheiat un contract. Or, în speță, astfel cum a reținut instanța de apel în mod devolutiv în cadrul situației de fapt a cauzei care nu poate fi reevaluată în recurs în lipsa administrării de noi probe, între părți nu a existat un contract în privința efectuării lucrărilor suplimentare, deoarece nu au fost respectate prevederile esențiale și speciale ale O.U.G. nr. 34/2006 în materie.

Pe cale de consecință, neexistând un contract între părți, nu poate deveni incident textul de lege reclamat de către recurenta reclamantă.

Solicitarea recurentei de a echivala situația de inexistență a contractului între părți cu cea a desființării sale cu titlu retroactiv nu este nefondată, deoarece astfel cum s-a ilustrat anterior, cerința legală cu caracter de premisă este aceea a existenței unui contract și nu cea a inexistenței sale.

În egală măsură, instanța de recurs observă că instanța de apel a ilustrat în mod tranșant concluzia sa – subsumată situației de fapt a cauzei – relativă inexistenței unui contract între părțile procesuale, ca urmare a nerespectării O.U.G. nr. 34/2006, ilustrând diferența dintre acesta și raportul juridic sui generis născut între părți.

Or, din această perspectivă, indiferent că am accepta sau nu teza ilustrată de recurentă relativ recunoașterii aceluiași raport juridic distinct și în primă instanță în litigiul de contencios administrativ, respectiv relativ constatării desființării acestuia de către Curtea de Apel Brașov, cu toate acestea prezenta instanță de recurs constată că nu se poate proceda la echivalarea contractului inexistent, constatat lipsă dintre părți cu acest raport juridic distinct decelat de instanța de apel, întrucât însăși instanța de apel – instanță devolutivă a fondului cauzei – a realizat în cadrul situației de fapt, o distincție netă între cele două. Nu se poate aprecia așadar, nici din această perspectivă, că s-ar încălca autoritatea de lucru judecat a statuărilor din litigiul anterior.

În plus, chiar dacă am merge pe linia de gândire a recurentei reclamante sub acest aspect, concluzia nu ar fi una diferită. Astfel, în litigiul anterior hotărârea primei instanțe de judecată a fost casată de instanța de recurs de contencios administrativ, ea neputând fi așadar, fundament al aserțiunilor recurentei reclamante, întrucât cele ce fuseseră statuate prin intermediul său nu mai erau în ființă din punct de vedere juridic, urmare a casării sentinței de contencios administrativ.

De altfel, chiar dacă am accepta totuși, și mai departe punctul de vedere al recurentei reclamante, instanța de recurs ar constata – și pentru această ipoteză de lucru – că raportul juridic distinct a fost constatat (ulterior litigiului de contencios administrativ) de către curtea de apel în prezenta cauză în mod definitiv, astfel cum s-a expus anterior, nefiind așadar, întrunită cerința desființării sale, premisă a aplicării textului art. 1638 C. civ.

Din unghiul de vedere al tuturor acestor argumente expuse nu se poate reține – astfel cum solicită recurenta reclamantă – că instanța de apel ar fi adăugat la lege, respectiv la prevederile art. 1638 C. civ.. Curtea de apel nu s-a raportat în cadrul algoritmului său juridic la inexistența unui instrumentum al convenției dintre părți, ci la însăși inexistența convenției, contractului dintre părți, contract care, astfel cum am ilustrat anterior, este premisa aplicării acestei norme juridice speciale.

Întrucât această premisă lipsește, devine inaplicabil art. 1638 C. civ. și acest lucru indiferent de îndeplinirea sau nu a celeilalte cerințe cumulative a textului – caracterul ilicit sau imoral al cauzei, indiferent de modalitatea în care s-ar fi realizat restituirea în temeiul acestei prevederi legale în raport de art. 1640 C. civ. și indiferent de aspectul determinării/nedeterminării cuantumului valorii prestațiilor.

Așadar, în mod legal curtea de apel, ca de altfel și tribunalul, au aplicat în cauză din această perspectivă, dispozițiile răspunderii civile delictuale alese de asemenea drept temei juridic de către reclamantă și nu pe cele ale art. 1638 C. civ. și acest lucru indiferent de regimul mai favorabil sau nu în privința recurentei reclamante al acestei norme juridice ultim enunțate.

4. Nici criticile arondate de recurentă răspunderii civile delictuale nu pot fi apreciate ca fondate. Astfel, în cauză prevederile art. 1371 alin. (1) C. civ. conform cărora „(1) În cazul în care victima a contribuit cu intenție sau din culpă la cauzarea ori la mărirea prejudiciului sau nu le-a evitat, în tot sau în parte, deși putea să o facă, cel chemat să răspundă va fi ținut numai pentru partea de prejudiciu pe care a pricinuit-o”, au fost în mod corect aplicate de către instanțele devolutive în cauză.

Criticile recurentei reclamante referitoare la situația invocat mai avantajoasă creată intimatei pârâte ca urmare a nerespectării prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 (plata doar a jumătate din contravaloarea lucrărilor suplimentare al căror beneficiar este) decât dacă ar fi respectat prevederile actului normativ (plata integrală), reprezintă un pseudo-argument, întrucât pe de o parte, intimata pârâtă își aproprie astfel lucrări efectuate nelegal, cu tot ansamblul aferent al consecințelor negative în planul răspunderii. Între acestea se poate înscrie inclusiv cea a posibilității achitării pentru lucrările suplimentare, în situația în care acestea ar fi fost realizate cu respectarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, a unei sume mai mici decât despăgubirile în prezent impuse de instanțele devolutive în litigiul pendinte, situație eventuală contrară deci celor afirmate cu titlu ipotetic de recurenta reclamantă.

Pe de altă parte, în sfera răspunderii civile delictuale, intimata pârâtă înregistrează o pierdere patrimonială ca urmare a impunerii plății părții din prejudiciu aferente gradului său de vinovăție în producerea acestuia.

Ce ignoră recurenta reclamantă în acest algoritm juridic este propria sa vină în realizarea prejudiciului, reținută definitiv în cadrul situației de fapt de către instanțele devolutive ale fondului, vină care determină o diminuare corespunzătoare a despăgubirilor cuvenite acestei părți procesuale, tocmai în temeiul normei juridice invocate de recurenta reclamantă și vină a cărei lipsă ar fi impus acoperirea de către intimata beneficiară a lucrărilor realizate nelegal a întregii lor contravalori în temeiul regulilor răspunderii civile delictuale.

Din această perspectivă enunțată, nu se poate invoca în mod fondat faptul că pierderea de 50% ar reprezenta de fapt, un câștig pentru intimata pârâtă.

De asemenea, instanța de recurs remarcă faptul că în cadrul situației de fapt, curtea de apel a reținut definitiv – imuabil deci pentru instanța de recurs al cărui control este exclusiv de legalitate – că recurenta reclamantă s-a făcut de asemenea vinovată de producerea prejudiciului, în egală măsură cu intimata pârâtă, deoarece, cunoscând sau trebuind să cunoască prevederile legale incidente, trebuia să se opună realizării într-o manieră nelegală a lucrărilor suplimentare și să nu le efectueze astfel, aspecte care au fost configurate astfel de instanțele devolutive, în propria faptă ilicită concurentă a recurentei reclamante. A reținut deci, curtea de apel că producerea prejudiciului în propriul patrimoniu al recurentei reclamante îi este deopotrivă imputabilă acesteia.

Or, astfel cum rezultă din interpretarea logică și gramaticală a textului art. 1371 alin. (1) C. civ., prevederile sale nu impun cerința ca victima să fi produs la rândul ei, un prejudiciu în patrimoniul autorului faptei ilicite, ci doar condiția ca vinovăția sa proprie, a victimei, să fi concurat la producerea prejudiciului.

Aceasta este și situația în speța prezentă dedusă judecății, în cadrul căreia curtea de apel a reținut în mod expres faptul că realizarea nelegală a lucrărilor suplimentare de către recurenta reclamantă este imputabilă în egală măsură și acesteia, ca urmare a nedenunțării și nerefuzării executării lor de o manieră ilicită.

În acest mod s-a pronunțat și Înalta Curte de Casație și Justiție, Completul pentru Dezlegarea unor Chestiuni de Drept în Materie Penală, prin decizia sa nr. 12/2016 din 16 mai 2016, publicată în Monitorul Oficial nr. 498 din 4 iulie 2016, obligatorie pentru instanțe, potrivit art. 477 alin. (3) din C. proc. pen.:

„Cea de-a doua chestiune de drept ce face obiectul sesizării se referă la modalitatea de interpretare a dispozițiilor art. 1.371 alin. (1) din C. civ., care prevăd că: „În cazul în care victima a contribuit cu intenție sau din culpă la cauzarea ori la mărirea prejudiciului sau nu le-a evitat, în tot sau în parte, deși putea să o facă, cel chemat să răspundă va fi ținut numai pentru partea de prejudiciu pe care a pricinuit-o”.

Acest text de lege reglementează situația în care victima a contribuit la cauzarea sau la agravarea prejudiciului ori nu l-a evitat, în tot sau în parte, deși putea să o facă, implicarea victimei impunându-se a fi realizată cu vinovăție, aspect ce rezultă din folosirea expresiei „cu intenție sau din culpă”. Consecința aplicării acestei reguli are drept efect diminuarea cuantumului despăgubirilor datorate de făptuitor, acesta fiind responsabil numai pentru partea de prejudiciu pe care a pricinuit-o.

Dispozițiile art. 1.371 alin. (1) din C. civ. nu instituie condiția ca victima să săvârșească ea însăși o faptă ilicită, cum este în cazul făptuitorului, fiind relevantă în ipoteza reglementată de norma juridică în discuție doar examinarea atitudinii victimei, din perspectiva vinovăției acesteia.

În ce privește fapta ilicită, aceasta este o condiție a răspunderii civile reglementate în art. 1.357 alin. (1) din C. civ., care trebuie analizată numai în persoana celui care cauzează altuia un prejudiciu, căci un comportament devine fapt ilicit doar dacă vatămă un drept subiectiv ori cel puțin un interes legitim și serios al altuia.

Prin urmare, în legătură cu cea de-a doua chestiune de drept care face obiectul sesizării, ceea ce interesează este vinovăția, sub forma intenției sau culpei, așa cum sunt definite prin dispozițiile art. 16 alin. (2) și (3) din C. civ., și nu caracterul licit sau ilicit al faptei victimei, atât timp cât se reține existența unei fapte culpabile concurente care se înscrie în lanțul cauzal generator al prejudiciului și care constituie o circumstanță legală de diminuare a obligației de despăgubire aflate în sarcina făptuitorului.

Așa stând lucrurile, actualul C. civ. instituie prin textul de lege examinat regula care trimite la ideea că fapta victimei, care a contribuit la cauzarea prejudiciului și care a concurat cu cea a autorului faptei ilicite, devine o cauză străină ce afectează în mod direct raportul de cauzalitate și, indirect, prin aceasta, celelalte condiții ale răspunderii civile delictuale reținute în sarcina autorului faptei ilicite.

Așadar, dacă există o vinovăție comună a autorului infracțiunii și a victimei, întinderea despăgubirilor la a căror plată va fi obligat autorul va fi direct proporțională cu ponderea contribuției sale la producerea prejudiciului.

În concluzie, art. 1.371 alin. (1) din C. civ. trebuie avut în vedere prin corelare cu art. 16 din C. civ., care se referă la „vinovăție” și trebuie interpretat în sensul că autorul faptei va fi ținut să răspundă numai pentru partea de prejudiciu pe care a pricinuit-o în cazul în care victima prejudiciului a contribuit și ea cu vinovăție la cauzarea ori la mărirea prejudiciului sau nu l-a evitat, în tot sau în parte, deși putea să o facă”.

În consecință, sunt nefondate criticile recurentei reclamante referitoare la prejudiciul pârâtei, precum și cele subsecvente, relative modului în care acesta ar fi trebuit eventual determinat, ca și „cel mult, diferența dintre contravaloarea lucrărilor executate de subscrisa (nota instanței de recurs – recurenta reclamantă) și contravaloarea lucrărilor pe care pârâta le-ar fi obținut prin derularea unei proceduri de atribuire”.

Atât timp cât la producerea prejudiciului propriu, recurenta reclamantă a contribuit în mod vinovat, astfel cum a reținut instanța de apel în mod definitiv, nu se poate invoca în mod întemeiat că aplicarea art. 1371 C. civ. s-ar realiza în mod greșit, prin acoperirea de către partea adversă a doar unei părți a prejudiciului, recurenta pârâtă echivalând în mod greșit această situație cu obținerea unui câștig pentru intimată, a unei îmbogățiri fără justă cauză a acesteia. Caracterul greșit al acestei echivalențe rezultă din faptul că însuși textul legal al art. 1371 C. civ. impune această soluție legală (a diminuării despăgubirilor primite) în situația vinovăției concurente a persoanei în patrimoniul căreia se înregistrează paguba.

Se observă că în esență, întreg raționamentul juridic dezvoltat de recurenta reclamantă ignoră propria sa vinovăție concurentă – reținută definitiv în cadrul situației de fapt – în producerea prejudiciului, recurenta reclamantă neatribuind prin motivele sale de recurs, nici un efect juridic în raport de acest status quo concret, nefavorabil dumneaei și apreciind eronat pe cale de consecință, că această diminuare legală a despăgubirilor reprezintă un câștig pentru partea adversă.

În cadrul cel puțin al paginii 13 a deciziei recurate, curtea de apel a analizat concret, raportat la circumstanțele speței, inclusiv criticile apelantei reclamante referitoare la localizarea prejudiciului în patrimoniul acesteia, astfel încât nu se poate invoca în mod fondat, în recurs, nici încălcarea de către curtea de apel a prevederilor art. 1358 C. civ. conform cărora „Criterii particulare de apreciere a vinovăției – Pentru aprecierea vinovăției se va ține seama de împrejurările în care s-a produs prejudiciul, (…)”, astfel cum au fost ele invocate de recurenta reclamantă. O reapreciere de către instanța de recurs a împrejurărilor (elemente factuale, ținând de situația de fapt) în care s-a produs prejudiciul ar însemna o reevaluare a temeiniciei cauzei, operațiune juridică prohibită în recurs de dispozițiile art. 488 C. proc. civ.

Drept urmare, raportat la cele expuse, curtea de apel a aplicat în mod corect în cauză, prevederile art. 1371 C. civ., art. 1531 C. civ. și pe cele ale art. 1358 C. civ.

În egală măsură, raportat la reținerea în cadrul situației de fapt a cauzei, a vinovăției concurente a recurentei reclamante, instanța de recurs apreciază a fi nefondat inclusiv argumentul încălcării de către curtea de apel a prevederilor art. 1359 C. civ., argument care de altfel, nici nu a fost dezvoltat de către recurenta reclamantă.

Contraexemplul din domeniul penal oferit în cadrul argumentației recurentei reclamante nu este unul relevant, deoarece ilicitul penal cunoaște o reglementare proprie, distinctă de cel civil, prin prisma cel puțin a normelor C. pen.

Compunerea efectivă a prejudiciului cauzat și gradul concret al suportării acestuia de către această parte procesuală – corelativ vinovăției concurente a recurentei reclamante, reținute în cadrul situației de fapt – sunt elemente care țin de temeinicia hotărârii recurate și drept urmare, nu pot face obiect al controlului jurisdicțional de recurs.

Pregătirea necorespunzătoare a documentației de atribuire, raportat la prevederile legale ale O.U.G. nr. 34/2006, a fost un factor cauzator al prejudiciului, reținut în defavoarea intimatei pârâte de către instanța de apel:

„Necesitatea lucrărilor a fost determinată de erorile de proiectare, respectiv de omisiunea de includere în partea economică a proiectului a anumitor detalii de execuție și, respectiv, de pregătirea necorespunzătoare a documentației de atribuire”, însă vinovăția concurentă a recurentei reclamante nu a fost raportată de către instanțele devolutive ale fondului, la acest element factual, ci la conivența sa, ca executant, de realizare a lucrărilor suplimentare în afara cadrului legal și realizarea astfel a lor, curtea de apel reținând că în condițiile art. 25 alin. (10) din Legea nr. 10/2005 privind calitatea în construcții, recurenta reclamantă „trebuia să refuze executarea lucrărilor dispuse prin cele două dispoziții de șantier, ridicând obiecțiuni în acest sens, lucrările nefiind contractate conform legislației în materie și contravenind prevederilor legale în vigoare”.

Din această perspectivă, criticile punctuale ale recurentei reclamante relative încălcării prin decizia recurată, a principiului nemo auditur propriam turpitudinem allegans în favoarea intimatei pârâte sau îmbogățirea astfel, a beneficiarului ce ar obține o lucrare fără a mai fi nevoit să o plătească, din motive care ar ține de culpa sa, sunt nefondate.

Considerentele anterioare sunt valabile inclusiv în privința elementului factual ilicit cauzal, reținut de către curtea de apel a fi de asemenea, imputabil intimatei pârâte, respectiv convenirea ca lucrările să fie dispuse prin cele două dispoziții de șantier, fără respectarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice. Astfel, acest element factual ilicit, propriu intimatei pârâte, este unul distinct de cel distinct și concret imputat recurentei reclamante.

Invocarea prevederilor art. 5 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 conform cărora „Art. 5. – (1) În conformitate cu principiul asumării răspunderii, stabilirea circumstanțelor de încadrare prevăzute de ordonanța de urgență pentru aplicarea fiecărei proceduri sau pentru cumpărarea directă intră în responsabilitatea exclusivă a autorității contractante”, convergente de altfel, art. 15 alin. (1) din Instrucțiunea ANAP nr. 1/2016 privind modificarea contractului de achiziție publică în cursul perioadei sale de valabilitate și încadrarea acestor modificări ca fiind substanțiale sau nesubstanțiale, a art. 2 alin. (2) lit. g), a) art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006 sau a art. 2 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006 nu infirmă datele problemei în discuție.

Această concluzie se impune deoarece folosind metodele de interpretare sistematică, rațională și teleologică a tuturor acestor norme juridice invocate, rezultă că ansamblul acestor prevederi normative exhibate de recurenta reclamantă configurează atributul exclusiv al unei autorități contractante de a alege forma de atribuire (și de a răspunde în continuare, pe cale de consecință, de ea) dintre cele legal enunțate de dispozițiile speciale din materia achizițiilor publice.

Or, această premisă a prevederilor legale invocate de către recurenta reclamantă nu este îndeplinită în cauză, atât timp cât în virtutea autorității de lucru judecat sub aspect pozitiv s-a reținut definitiv în raport de statuările din decizia instanței de contencios administrativ, că lucrările suplimentare au fost realizate în afara prevederilor normative, în afara cadrului legal din materia achizițiilor publice, într-o formă nereglementată deci, de aceste dispoziții speciale, ceea ce pe cale de consecință, determină, nu exclude antrenarea inclusiv a răspunderii juridice a recurentei reclamante ce a acceptat să realizeze și a executat lucrările într-o manieră nelegală, potrivit situației de fapt stabilite definitiv de către instanțele devolutive.

În raport de aceste coordonate expuse, împrejurarea că intimata pârâtă a respectat sau nu prevederile art. 94 din H.G. nr. 925/2006 modificată prin H.G. nr. 834/2009 nu este de natură a exonera recurenta reclamantă de obligația sa legală distinctă și proprie, enunțată de curtea de apel în circumscrierea contribuției culpabile a reclamantei la producerea prejudiciului, neputându-se așadar susține în mod fondat faptul că instanța de apel ar fi interpretat prevederile legale invocate de această parte procesuală în mod nelegal, respectiv în sensul neaplicării lor.

Continuând, instanța de recurs apreciază că criticile expuse de recurenta reclamantă la punctul D. din motivele sale de recurs (pagina 11 a respectivelor motive) sunt de natură să pună în discuție temeinicia cauzei și nu legalitatea sa, atât timp cât se solicită instanței de recurs să rețină – distinct de cele statuate de instanțele devolutive ale cauzei – și o altă faptă concretă a intimatei pârâte care ar fi ilicită: refuzul de plată în condițiile în care pârâta ar fi ordonat execuția lucrărilor și ar fi recepționat lucrarea.

Or, instanța de recurs constată că determinarea faptelor determinate care au fost imputate intimatei pârâte, excede controlului jurisdicțional doar de legalitate al unei instanțe de recurs. Distinct de acest argument, dar tot sub acest aspect, se observă că instanța de apel a reținut:

„Pe de altă parte, chiar dacă s-ar trece dincolo de acest considerent, se reține că, în mod judicios prima instanță a reținut că, prin procesul-verbal de recepție menționat, s-au acceptat numai lucrările contractate, conform contractului de achiziție publică nr. x, iar nu și lucrările suplimentare, acest aspect rezultând în mod clar din analiza acestui înscris atașat la dosar de fond”.

Așadar, nici ansamblul criticilor de la punctul D. menționat din motivele de recurs nu poate fi primit.

De asemenea, criticile recurentei reclamante referitoare la faptul că pentru diferența de bani la care intimata pârâtă nu a fost obligată de instanțele devolutive, acestea ar fi trebuit să aplice instituția îmbogățirii fără justă cauză, solicitată în subsidiar de către recurenta reclamantă prin cererea de chemare în judecată formulată, sunt nefondate.

Astfel cum în mod judicios a arătat și curtea de apel, instituția îmbogățirii fără justă cauză are un caracter subsidiar, în sensul că ea este exclusă de la aplicare dacă partea are la îndemână o altă acțiune pentru recuperarea pierderii.

Or, în prezenta cauză s-a constatat admisibilă și eficientă din punct de vedere juridic, acțiunea vizând răspunderea civilă delictuală care, astfel cum se constată evident, a fost soluționată pe fond de către instanțele de judecată în sensul admiterii în parte, a cererii de despăgubiri a reclamantei recurente.

Drept urmare, în mod corect a constatat curtea de apel, impedimentul procesual al analizării cererii în pretenții a reclamantei recurente, sub aspectul diferenței enunțate, din perspectiva acestei instituții juridice.

Al doilea argument identificat de instanța de apel este de asemenea dirimant. Astfel, în prezenta cauză s-a statuat că la baza producerii prejudiciului a cărui reparare se solicită, se află răspunderea civilă delictuală, ca urmare a săvârșirii cu vinovăție de fapte ilicite de către cele două părți procesuale, care au determinat paguba. Existența faptelor ilicite și vinovăția în realizarea acestora a fost statuată în mod definitiv de către instanțele devolutive ale fondului, în cadrul situației de fapt a cauzei.

Pe cale de consecință, instanța de recurs reține convergent instanței de apel, că izvorul obligației de restituire prezente îl reprezintă faptul ilicit, izvor care este exclus din câmpul instituției juridice a îmbogățirii fără justă cauză care prin concept se fundamentează pe un fapt juridic licit, respectiv mărirea unui patrimoniu aparținând unei persoane în detrimentul micșorării patrimoniului unei alte persoane.

Așadar, inclusiv pentru diferența de bani neacordată recurentei reclamante, obligația de restituire se fundamentează pe faptul ilicit care atrage răspunderea civilă delictuală, neputându-se considera – astfel cum invocă recurenta reclamantă – că pentru această diferență izvorul obligației de restituire ar putea fi disociat și identificat sau intervertit drept un fapt juridic licit. Concluzia se impune dată fiind unicitatea și caracterul unitar, indivizibil al izvorului unei obligații juridice concrete.

Diminuarea sumei la care a fost obligată intimata pârâtă, pe tărâmul răspunderii civile delictuale, s-a datorat culpei concurente a recurentei reclamante în producerea prejudiciului, culpă care constituie un element fundamental în mecanismul răspunderii civile delictuale, date fiind prevederile art. 1371 C. civ.

Dacă, realizând abstracție de regimul juridic legal al răspunderii civile delictuale, am aprecia ipotetic că în privința acestei diferențe de bani este incidentă instituția subsidiară a îmbogățirii fără justă cauză și dacă în urma evaluării prin prisma acestei instituții ultim menționate, s-ar acorda recurentei această diferență, atunci s-ar ajunge la eludarea în mod indirect, dar nu mai puțin inadmisibil, a (cel puțin) art. 1371 C. civ. menționat care interzice restituirea în măsura vinovăției victimei la producerea prejudiciului. Or, eludarea normelor de drept material – fie în mod direct sau indirect – nu poate fi admisă.

Nici motivul de recurs arondat dobânzii aplicate de instanțele devolutive, nu este fondat.

Astfel, instanța de recurs constată faptul că potrivit art. 3 alin. (2)¹ O.G. nr. 13/2011 privind dobânda legală remuneratorie și penalizatoare pentru obligații bănești, precum și pentru reglementarea unor măsuri financiar-fiscale în domeniul bancar, de care se prevalează recurenta reclamantă, „În raporturile dintre profesioniști și între aceștia și autoritățile contractante, dobânda legală penalizatoare se stabilește la nivelul ratei dobânzii de referință plus 8 puncte procentuale”.

Sub un prim aspect, instanța de recurs constată inaplicabilitatea normei juridice, ca urmare a faptului că intimata pârâtă nu are calitatea în prezentul litigiu, de autoritate contractantă.

Astfel cum în mod corect a surprins și curtea de apel, această instituție publică nu a acționat în cadrul legal al O.U.G. nr. 34/2006, în privința lucrărilor suplimentare obiect material derivat al prezentei cauze, concluzie întemeiată pe autoritatea de lucru judecat sub aspect pozitiv a hotărârii definitive a instanței de recurs de contencios administrativ.

Drept urmare, în privința acestor lucrări efectuate nelegal, intimata pârâtă nu are și nu poate avea calitatea de autoritate contractantă, apreciere raportată inclusiv la prevederile art. 8 din O.U.G. nr. 34/2006 invocat de către recurenta reclamantă:

„Este autoritate contractantă în sensul prezentei ordonanțe de urgență: a) oricare organism al statului – autoritate publică sau instituție publică – care acționează la nivel central ori la nivel regional sau local”.

Acest text de lege se grefează evident pe acțiunea instituției publice în interiorul, în câmpul legal al O.U.G. nr. 34/2006 și nu în afara acestuia, concluzie derivată din interpretarea teleologică și rațională a normei juridice, raportat la finalitatea celerității urmărite de legiuitor în materie de achiziții publice, în referire la caracterul public al lucrărilor, serviciilor necesare. Din această perspectivă, este contrar finalității legiuitorului să se asigure această celeritate prin impunerea unui cuantum mai ridicat al dobânzii percepute, atunci când atribuirea nu se realizează în cadrul legal pentru care această dobândă a fost reglementată, ci în afara acestor prevederi legale.

Sub un al doilea aspect, instanța de recurs constată faptul că intimata pârâtă nu are calitatea în prezenta cauză, nici de profesionist, în sensul art. 3 alin. (2), (3) C. civ., astfel cum incorect acreditează ideea recurenta reclamantă. Potrivit acestui text legal, „(2) Sunt considerați profesioniști toți cei care exploatează o întreprindere. (3) Constituie exploatarea unei întreprinderi exercitarea sistematică, de către una sau mai multe persoane, a unei activități organizate ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu ca scop obținerea de profit”.

Art. 3 alin. (1) din Legea nr. 215/2001 republicata, a administratiei publice locale, (în forma) în vigoare la data realizării lucrărilor, arată că „Prin autonomie locală se înțelege dreptul și capacitatea efectivă a autorităților administrației publice locale de a soluționa și de a gestiona, în numele și în interesul colectivităților locale pe care le reprezintă, treburile publice, în condițiile legii”.

Așadar, persoana juridica unitate administrativ-teritoriala, deși încasează taxe și impozite, gestionează patrimoniul local sau se interpune între operatorii de servicii comunitare de utilități publice si populatia beneficiara, desfășoară o activitate de servicii în folosul comunității și prin urmare nu poate primi calificarea de profesionist, calificare juridică mărginită potrivit art. 3 alin. (2) C. civ. de caracterul independent al activității profesionistului, conform căruia persoană este profesionist doar atunci când exploatează o întreprindere, lucrând în nume propriu și pe propriul risc.

Termenul de „exploatează” o întreprindere trimite spre poziția profesionistului în cadrul întreprinderii, aceasta fiind una dominantă, profesionistul fiind factorul decident, cel ce determină cursul acțiunii și ce își asumă rezultatele felului în care „exploatează”. Folosind metodele de interpretare gramaticală, rațională, sistematică și teleologică a normei juridice expuse, rezultă că prin noțiunea de „exploatare” se înțelege pe de o parte, faptul că profesionistul intervine în mod personal și direct, iar pe de altă parte faptul că el desfășoară această activitate în mod independent și pe cont propriu. Prin urmare, în sfera profesioniștilor nu intră și autoritățile publice ce realizează activitățile prevăzute legal, în numele și în interesul colectivității locale și nu în nume propriu astfel cum este specific unui profesionist.

Așadar, nici din perspectiva acestei secunde teze a textului legal invocat de recurenta reclamantă, nu se constată incidența în cauză, a dobânzii solicitate a fi aplicate de către partea procesuală.

În fine, instanța de recurs constată faptul că decizia civilă depusă de către recurenta reclamantă în susținerea punctului său de vedere arondat dobânzii aplicabile, respectiv decizia civilă nr. 374/2020 a Curții de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, nu este relevantă în cauză, întrucât premisa acelei spețe era cea a unor lucrări neefectuate din cadrul, din interiorul executării unui contract de achiziție publică. Or, această premisă este fundamental diferită de cea prezentă, în litigiul pendinte punându-se problema plății unor lucrări efectuate în mod nelegal, în afara unui contract de achiziții publice.

Pentru ansamblul acestor considerente, în temeiul art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge ca nefondate, recursurile promovate, reținând că instanța de apel a pronunțat o hotărâre judecătorească legală, motivele de recurs invocate de ambele părți procesuale nefiind fondate.

Sursa informației: www.scj.ro.