O scurtă istorie a procedurilor de pre-insolvenţă în România (Partea I)

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

1. Repere istorice europene

În dreptul roman executarea datoriilor asupra persoanei debitorului – prescrisă de Legea celor XII Table – a fost încetul cu încetul în bună parte înlocuită prin executarea asupra averii sale^[1]. Creditorul cerea magistratului acel missio in bona, un fel de sechestru asupra bunurilor debitorului, și după un termen oarecare, 30 sau 15 zile, după cum debitorul era în viață sau decedat, timp în care se făceau publicații pentru a obliga pe debitor să plătească sau să se apere în justiție, dacă în acest interval nu se a ajungea la o înțelegere între debitor și creditori, magistratul ordona creditorilor să numească un curator magister bonorum. Acesta, după ce întocmea lista creditorilor și făcea publicațiile necesare, se proceda la vânzarea venditio bonorum; acela care plătea prețul cel mai mare devenea proprietarul bunurilor (emptor bonorum). Pentru a se evita abuzurile și speculațiile, s‑a admis mai târziu înlocuirea vânzării în bloc prin vânzarea en detail (distractio bonorum).

Această formă de executare venditio bonorum, pe lângă tărăgănelile^[2] și cheltuielile generate de o asemenea acțiune, avea și un caracter infamant. Ea nu putea fi aplicată unor anumite persoane cu un rang social mai înalt (persona clara).

Executarea era însă și mai grea atunci când debitorul era dis­părut, dar mai ales când deceda. Moștenitorii trebuiau introduși în cauză și, dacă aceștia făceau uz de beneficium abstinenedi, executarea devenea foarte dificilă.

De aceea, dreptul roman permitea succesorului unei succe­siuni să încheie cu creditorii o convenție pentru reducerea dato­riilor, convenție așa‑numită pactum ut minus solvatur. Con­venția dădea creditorilor un debitor, iar moștenitorului posibi­litatea de a salva memoria defunctului, evitând infamia pro­cedurii veneditio bonorum. Trebuia încheiată cu majoritatea în sumă a creditorilor^[3]. Această convenție era obligatorie și pentru minoritatea creditorilor^[4]. În caz de egalitate, se avea în vedere opinia creditorului cel mai important din ambele grupe, iar în cazul când lipsea și acest criteriu, pretorul se conducea după humanior sentita pentru a decide reducerea creanțelor (Papinian).

Sub Justinian însă, introducându‑se instituția beneficiului de inventar, nu s‑a mai aplicat pactul ut minus solvatur.

Principiul însă care stă la baza concordatului – reducerea creanței prin voința majorității, care se impune minorității credi­torilor – a fost reintrodus în Evul Mediu, după ce executarea asupra persoanei debitorului a fost înlocuită în secolul al XIII‑lea prin executarea colectivă asupra bunurilor debitorului. Astfel, la sfârșitul secolului al XIV‑lea, concordatul este legiferat în statutele diferitelor orașe italiene (Veneția în 1244, Cremona în 1188, Milano în 1396, Florența în 1411)^[5].

Era necesar, în genere, votul majorității creditorilor în sumă și număr (Bologna 1309), iar creditorii puteau să acorde debito­rului fie remiteri de datorie, fie păsuiri sau ambele împreuna, regulând relațiile ulterioare cum credeau de cuviință (Veneția 1393, Florența 1415).

Concordatul, omologat de puterea judecătorească, era obligatoriu pentru toți creditorii, absenți, opozanți, cunoscuți sau necunoscuți (Florența 1415).

Din cele arătate până aici reiese că concordatul nu era altceva decât o convenție încheiată după ce debitorul devenea insolvabil, falit, ceea ce face ca respectiva convenție să fie de fapt o convenție post‑falimentară, și nu așa cum se cunoaște ea astăzi.

Cercetările istorice arată clar că concordatul preventiv a existat încă la romani (înțelegerea amicală înainte de venditio bonorum) și în pactum ut minus solvatur și că el a fost în mod amănunțit reglementat în statutele Evului Mediu. De altfel, unele legislații statuare a orașelor italiene au cunoscut nu numai concordatul post‑falimentar, ci și concordatul preventiv^[6].

Astfel, se găsește nu numai menționat, dar pe larg organizat în statutele comercianților din Lucca (secolul al XV‑lea) sub titlul „Despre cei care vor să evite starea de faliment”.

Conform acestor statute, debitorul putea înainte de faliment să se prezinte judecătorului și să‑i ceară convocarea creditorilor pentru a le propune un concordat, trebuind să depună registrele și bilanțul. Dacă cererea era admisă, i se acorda un termen de o lună pentru convocarea creditorilor, care, cu majoritatea de 3/4, reprezentând 1/2 dintre creanțe, se pronunțau asupra acceptării sau respingerii concordatului.

Din Italia concordatul a trecut în Germania (orașul Luebeck, secolul al XIII‑lea), în Elveția (Zurich, secolul al XIV‑lea) și în Spania, și abia mai târziu apoi și în Franța (secolul al XVII‑lea). Ordonanța din 1673 prevedea ca el poate fi impus prin voința a 3/4 dintre creditori.

În anul 1808, Franța a fost prima care a codificat legile co­mer­ciale, însă această codificare s‑a resimțit în perioada revolu­ționară, în care comercianții erau rău văzuți^[7], fapt ce a făcut ca dispozițiile codului de comerț referitoare la faliment să fie foarte aspre pentru aceștia.

Crizele și războaiele care au afectat Europa și Statele Unite în secolul al XIX‑lea au produs, în afară de mișcarea opiniilor, și o dezvoltare legislativă în diferite țări, unde pentru cei de bună‑credință, căzuți victime ale acestor fenomene, s‑au căutat remedii legislative echitabile. Astfel, în Belgia s‑a simțit nevoia ameliorării regimului falimentar și prin apariția după lungi dezbateri a unei legi asupra concordatului, care a servit de model apoi celorlalte legislații. Principiile legii belgiene, având de scop să salveze pe comercianții nefericiți și de bună‑credință, au fost adoptate și în alte țări, sub presiunea crizelor economice^[8].

Astfel, Franța le adoptă în anul 1898, însă modifică con­dițiile aplicării lor, instituind, pe lângă lichidarea falimentară, un regim special pentru comercianții onești, care declară în termen scurt insolvabilitatea lor, regim care îi lasă în capul afacerii lor, le asigură „o primă de impunitate” și le permite să‑și salveze onoarea comercială ajungând la o înțelegere cu creditorii.

Italia avea în Codul din 1883 instituția moratoriului, care a fost preluată și de Codul comercial român. Practica a dovedit însă ca moratoriul nu dă rezultatele așteptate, deoarece de cele mai multe ori debitorii au nevoie nu numai de o prelungire a creanțelor, dar și de o remitere și că, pentru a obține acest lucru, condiția impusă de lege, aceea de a obține votul unanimității creditorilor, era în practică irealizabilă.

În Italia, moratoriul a fost suprimat și în locul lui a fost votată Legea din 24 mai 1903 asupra concordatului preventiv, a cărei aplicare a dat rezultate bune în prima parte a secolului al XX‑lea. În România art. 834‑844 C. com. referitoare la mora­toriu au fost abrogate prin art. 59 din Legea asupra concor­datului preventiv din 1929.

Concordatul a fost definit la începutul secolului trecut^[9] ca o convenție pe care creditorii o încheie cu debitorul în vederea apărării interesului lor și pentru a evita o pierdere mai mare pe care ar suporta‑o în cazul unei lichidări.

Tot atunci el a fost clasificat în funcție de momentul în care se încheie, anterior sau posterior falimentului. În funcție de efectele pe care le produce, poate fi remisoriu, reducându‑se parte dintre creanțe, ori numai dilatoriu, amânându‑se pe un termen determinat plata integrală a creanțelor. După numărul creditorilor care aderă la concordat, acesta poate fi de unani­mitate (concordatul amiabil post‑falimentar – art. 845 C. com.) sau de majoritate (art. 848 C. com.).

2. O scurtă istorie a convențiilor privind salvarea afacerii debitorului în România, până în anul 2009

2.1. Condica Țivilă a Moldovii

„Ne‑am mai hotărât încă să adăugăm din neapărată trebuință și unele legi despre unele chestiuni ce nu erau în întrebuințare la cei vechi, deoarece nu le erau cunoscute, și despre altele câteva care în timpurile noastre au devenit oarecum altfel, precum sunt: dispoziția despre convențiile dintre autori și tipografi; dispoziția despre biletele numite îndeobște asignații și dispoziția despre concursul creditorilor, adăugată la sfârșit, ca una ce nu se ține de codul civil, o chestiune care în Basilicale și în cele­lalte cărți de legi ale noastre se află foarte puțin deslușită; și altele de acest fel” – așa scria^[10] Scarlat Calimach în anul 1817, în hrisovul de promulgare al Codicii Țivile a Moldovii. Con­form paragrafului^[11] § 1974, „Rânduiala concursului creditorilor este acea de legi hotărâtă regulă, după care are a se urma în pricini de falimenturi sau bancruturi (mofluzlicuri)”.

Prin urmare, se poate susține că concursul creditorilor din Codul Calimach este prima reglementare cu privire la faliment din Țările Române, superioară^[12] Codului Caragea din Țara Românească, în reglementările anterioare fiind „foarte puțin deslușită” această instituție.

Întrucât Codul Calimach nu conține nicio prevedere cu privire la convențiile ce se pot încheia între creditorii unui de­bitor, pe de o parte, și debitorul lor, pe de altă parte, ce face obiec­tul cercetării noastre, referirea noastră la acest cod se va opri aici.

2.2. Condica de Comerciu de la 1840^[13]

Așa cum s‑a mai arătat^[14], Condica de Comerciu^[15] introdusă în Muntenia în 1840 în timpul domniei lui Alexandru Dimitrie Ghica^[16], aplicată și în Moldova din anul 1864 (Condica de Comerciu a Principa­telor-Unite‑Române), reprezintă o adaptare a Legii franceze din 28 mai 1838. Condica de Comerciu a fost în vigoare până în anul 1887, când în vechiul regat a fost introdus Codul comercial, care și‑a dovedit perenitatea în timp, prevederile sale rămânând – cu unele excepții – în vigoare până la adoptarea Legii nr. 64/1995 privind procedura reorganizării și lichidării judiciare.

Ulterior, în 2 noiembrie 1850, Condica de Comerciu este completată cu Legiuirea complementară asupra încetării ope­rațiilor falimentului din neajungerea acti­vului, iar în anul 1864, cu anexe referitoare la înființarea judecătoriilor de comerț și la procedura comercială.

Condica de Comerciu este împărțită în trei cărți. Prima carte, împărțită la rândul ei în opt titluri, regle­mentează negoțul, registrele negustorilor, tovărășiile, averea soției negustorului, bursele, comisionarii, cumpărările și vânzările, titlurile de credit. Cartea a doua, cu trei titluri, este dedicată falimentului, bancrutei și reabilitării (restatornicirii) faliților, iar cartea a treia reglementează negoțul maritim prin intermediul a 14 titluri.

Deși azi concordatul este cunoscut exclusiv ca o procedură de prevenire a insolvenței, după cum vom vedea, concordatul reglementat de Condica de Comerciu, în art. 248‑270, constituia o convenție încheiată între creditorii unui falit, pe de o parte, și debitorul comun, pe de altă pare, în vederea acoperirii pasi­vului acestuia, ulterior deschiderii unei proceduri de faliment. În aceste condiții s‑ar putea susține că, deși concordatul regle­mentat de Condica de Comerciu nu poate constitui o procedură de preve­nire a falimentului^[17], totuși o vom încadra în această categorie, având în vedere caracterul său con­vențional, amiabil, spre deosebire de faliment, așa cum este el definit astăzi, care este o procedură de executare silită, cu trăsături specifice (uni­tară, colectivă, concursuală și egalitară), ce cunoaște anumite limitări.

Prin urmare, pentru a prezenta procedura de con­cordat din Condica de Comerciu, trebuie să facem o prezentare, succintă, a procedurii de fali­ment reglementată de acest act normativ.

2.2.1. Falimentul în Condica de Comerciu de la 1840

Deschiderea procedurii de faliment avea loc ca urmare a cererii debitorului sau a unuia sau mai multor creditori, adresată tribunalului unde debitorul își avea domiciliul^[18]. Din art. 188 reiese că procedura se putea deschide și din oficiu, de către tribunal.

Cererea de deschidere („arătarea falitului”) a procedurii de faliment formulată de debitor^[19] trebuia însoțită și de bilanț, iar dacă nu se putea depune și bilanțul, trebuiau arătate motivele pentru care nu se putea depune. Bilanțul trebuia datat și certificat pentru conformitate de către falit.

Firesc, având în vedere epoca în care a apărut, Condica de Comerciu operează cu termeni care astăzi nu mai sunt în uz, iar sensul unor termeni utilizați azi în procedura de faliment pot avea un cu totul alt sens.

Astfel, hotărârea de deschidere a procedurii de faliment este „hotărârea asupra dărei pe față a falimentului”. Prin hotărârea de deschi­dere a procedurii se stabilea și ziua încetării plăților. Dacă nu se putea stabili cu certitudine ziua înce­tării plăților, „atunci se va socoti din ziua hotărârii tribunalului asupra dării pe față a falimentului” (art. 189 ultima teză).

Hotărârea se publica, pe scurt, în Buletin^[20] și era afișată la tribunalul de domiciliu, dar și la tribunalele unde debitorul avea stabilimente comerciale (art. 190).

De la data pronunțării hotărârii de deschi­dere a procedurii de faliment era ridicat dreptul de conducere a afacerii, încetau urmă­ririle silite mobiliare și imobiliare împotriva falitului (art. 191), iar dobânzile nu mai curgeau (art. 193).