Modul de interpretare a aplicării prevederilor art. 31 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice (Instrucțiunea ANAP nr. 1/2018)

În M. Of. nr. 926 din 2 noiembrie 2018 a fost publicată Instrucțiunea Agenției Naționale pentru Achiziții Publice (ANAP) nr. 1/2018 privind modul de interpretare a aplicării prevederilor art. 31 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice.

– Cap. I („Dispoziții generale”);

– Cap. II („Atribuirea directă a contractului de achiziție publică de către autoritatea contractantă”);

– Secț. 1 („Influența dominantă”);

– Secț. a 2-a („Limitarea implicării în piață a persoanei juridice controlate”);

– Secț. a 3-a („Participare privată directă la capitalul persoanei juridice controlate”);

– Cap. III („Concluzii”);

– Cap. IV („Dispoziții finale”).

Potrivit art. 2, în situația în care autoritatea contractantă are nevoie de anumite produse, servicii sau lucrări, există, de regulă, două opțiuni pentru satisfacerea acestor nevoi:

– achiziționarea de pe piața liberă prin aplicarea unei proceduri de atribuire sau prin achiziție directă, în condițiile legii; sau

– realizarea pe plan intern, cu resursele proprii sau ale unei persoane juridice în condițiile art. 31 din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare.

În vederea luării deciziei cu privire la varianta ce va fi urmată,  autoritatea contractantă va ține cont de perspectiva necesității îndeplinirii în mod eficient a anumitor sarcini și a unor obiective legate de interesul public. Fie în cadrul etapei de planificare generală a achizițiilor, fie în cadrul strategiei anuale de achiziții publice, în funcție de resursele de care dispune autoritatea contractantă respectivă, respective autoritate analizează cele două opțiuni, iar dacă care se recurge la opțiunea de aplicare excepției prevăzute la art. 31 din Legea nr. 98/2016, aceasta se justifică de către autoritatea contractantă.

Dacă se optează pentru satisfacerea nevoii prin realizarea pe plan intern, cu resursele proprii sau ale unei persoane juridice în condițiile art. 31 din Legea nr. 98/2016, aceasta se poate manifesta în două forme:

a) fără crearea unei entități distincte de autoritatea contractantă, caz în care unul dintre compartimentele interne are stabilită, în cadrul atribuțiilor sale, efectuarea respectivei activități;

b) cu ajutorul unei persoane juridice distincte de autoritatea contractantă, de drept public sau de drept privat.

Atribuirea direct a contractului de achiziție publică societății comerciale al cărei asociat/acționar unic, direct sau indirect este autoritatea contractantă sau persoanei juridice de drept public distinctă de autoritatea contractantă,  se face dacă se îndeplinesc cumulative următoarele condiții:

a) autoritatea contractantă exercită, individual sau în comun cu alte autorități contractante, asupra persoanei juridice în cauză un control similar celui pe care îl exercită asupra propriilor departamente sau servicii;

b) mai mult de 80% din activitățile persoanei juridice controlate sunt efectuate în vederea îndeplinirii sarcinilor care îi sunt încredințate de către autoritatea contractantă care o controlează sau de către alte persoane juridice controlate de respectiva autoritate contractantă;

c) de regulă, nu există participare privată directă la capitalul persoanei juridice controlate.

Potrivit art. 5, autoritatea contractantă are dreptul de a atribui direct, fără organizarea unei proceduri de atribuire, în condițiile art. 31 alin. (6) din Legea nr. 98/2016, unei/unor alte/altor autorități contractante un contract de achiziție publică în cazul în care sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiții:

a) contractul instituie sau pune în aplicare o cooperare între autoritățile contractante participante, cu scopul de a asigura că serviciile publice a căror realizare trebuie să o asigure sunt prestate în vederea îndeplinirii unor obiective comune;

b) punerea în aplicare a cooperării are la bază exclusiv considerații de interes public;

c) autoritățile contractante participante desfășoară pe piața liberă mai puțin de 20% din activitățile vizate de cooperare

În ceea ce privește exercitarea influenței dominante asupra obiectivelor strategice prevăzute la art. 31 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, aceasta se realizează atunci când nicio decizie majoră nu poate fi adoptată de conducerea persoanei juridice de drept public controlate fără o aprobare preliminară din partea autorității contractante, libertatea de decizie fiind limitată, practic, doar la aspectele ce vizează activitățile de zi cu zi prin care se asigură buna funcționare a entității respective.

Persoana juridică de drept privat se consideră controlată de o autoritate contractantă atunci când aceasta:

a) deține majoritatea capitalului subscris;

b) deține controlul majorității voturilor în organul de conducere;

c) poate numi în componența consiliului de administrație, a organului de conducere sau de supervizare mai mult de jumătate din numărul membrilor acestuia.

Potrivit art. 11, participarea privată directă la capitalul persoanei juridice de drept privat exclude posibilitatea ca autoritatea contractantă să exercite asupra respectivei un control similar cu cel pe care îl exercită asupra propriilor departamente sau servicii. De asemenea, dacă datorită modului în care acționează pe piață, persoana juridică de drept privat controlată nu este supusă presiunii competiției, fiind înființată pentru a desfășura activități de interes public, aceasta este un organism de drept public și are calitatea de autoritate contractantă, în conformitate cu art. 4 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 98/2016.

Conform art. 14, autoritățile contractante au obligația de a elabora o notă justificativă în cazul atribuirii contractelor de achiziție publică, prin care se va justifica încadrarea în prevederile legale precizate la art. 31 din Legea nr. 98/2016.