Modificări în domeniul achizițiilor publice. Ce aduce nou OUG nr. 114/2020

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

OUG nr. 114/2020 este ultima dintr-o serie de modificări aduse legislației din domeniul achizițiilor publice. Astfel, prin OUG nr. 114/2020 se operează o serie de modificări a unor acte legislative primare din domeniul achizițiilor publice, cum ar fi (i) Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice; (ii) Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale; precum și (iii) Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor.

La nivelul dreptului material aferent achizițiilor publice (ne referim în continuare doar la Legea nr. 98/2016), OUG nr. 114/2020 aduce o serie de modificări, dintre care le vom trece în revistă pe cele mai importante.

Astfel una dintre modificările aduse Legii nr. 98/2016 vizează realizarea unui mai bun echilibru între dezideratul protejării secretelor comerciale ale participanților la procedurile de atribuire și transparentizarea acestor proceduri prin înlesnirea accesului la documențația depusă de participanții la aceste proceduri.

În acest sens, OUG nr. 114/2020 pune acceptul pe obligația participanților la procedurile de atribuire de a dovedi, în concret (iar nu doar de a declara), caracterul confidențial al anumitor informații din propunerea tehnică, al elementelor din propunerea financiară și/sau a fundamentărilor/justificărilor de preț sau cost.

Totodată, OUG nr. 114/2020 impune obligația (în locul unei simple facultăți) autorităților contractante de a aplica procedura simplificată acolo unde valoarea estimată a achiziției este mai mică decât pragurile prevăzute de articolul 7 alin. 1 din Legea nr. 98/2016 (cele care obligă autoritatea să recurgă la unele dintre procedurile clasice de atribuire respectiv licitația deschisă, licitația restrânsă, negocierea competitivă, dialogul competitiv etc.), dar trece de pragul care permite autorității contractante să procedeze la o achiziție directă.

Prin modificările operate la nivelul Legii nr. 98/2016 s-au adus și anumite nuanțări în privința situațiilor care pot conduce la excluderea unui participant din procedura de atribuire, respectiv la modalitatea în care acestea situații sunt evaluate la nivelul autorității contractante.

Cu titlu de exemplu, menționăm faptul că poziția ofertantului din procedura de atribuire care a participat la pregătirea procedurii a fost atenuată, acestuia din urmă oferindu-i-se posibilitatea de a demonstra că implicarea sa în pregătirea procedurii de achiziție nu poate denatura concurența și că, pe cale de consecință, nu trebuie exclus din procedura de atribuire.

De asemenea, s-au introdus mai multe prevederi care să conducă la accelerarea desfășurării procedurilor de atribuire prin precizarea unor termene mai clare de întocmire a raportului procedurii de atribuire.

În plus, în contextul ratei scăzute de absorbție a fondurilor europene, precum și în vederea asigurării implementării proiectelor de infrastructură care utilizează astfel de fonduri, OUG. 114/2020 a prevăzut expres posibilitatea autorităților contractante de a angaja experți în achiziții publice sau persoane cu calificare și experiență relevante în domeniu, înafara organigramei aprobate, pe perioada derulării proceselor de achiziții ale contractelor din cadrul proiectelor de infrastructură finanțate din fonduri europene

Întrucât unul din dezideratele OUG nr. 114/2020 proclamate în preambul actului normativ a fost acela de a asigura celeritatea și eficientizarea procedurilor administrativ-jurisdicționale și judiciare din domeniul achizițiilor publice (acestea fiind considerate de legiuitorul delegat ca un factor de întârziere a graficului de implementare a diverselor proiecte), modificările majore și de substanță aduse de OUG nr. 114/2020 vizează în special contestațiile și plângerile formulate cu privire la procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică, reglementate de Legea nr. 101/2016.

Astfel, în contextul în care în perioada de urgență a adus în prin plan achizițiile directe, legiuitorul delegat a simțit nevoia de a exclude aceste achiziții din câmpul de aplicarea a Legii nr. 101/2016, plasând aceste contracte (sau cel puțin atribuirea lor) în câmpul de aplicare al Legii nr. 554/2004 a contenciosului administrativ.

Trecând peste acest aspect, OUG nr. 114/2020 a clarificat momentul de la care curg termenele pentru formularea contestațiilor care privesc conținutul documentației de atribuire, publicate în SEAP, prin amendarea articolului 8 din Legea nr. 101/2016, în sensul curgerii acestor termene de la data publicării în SEAP a documentației de atribuire, punându-se astfel capăt unui vid legislativ și unor controverse apărute în practică.

Cei care doresc să formuleze cerere de intervenție voluntară în cadrul unei contestații formulate au, începând de acum, obligația de a înștiința direct părțile cauzei cu privire la cererea de intervenție. Astfel, obligația de comunicare a acestei cereri a fost mutată din sarcina CNSC respectiv a instanței de judecată, în sarcina intervenientului, cu scopul de a degreva CNSC și instanța de judecată de această sarcină administrativă.

Similar celor prevăzute de Legea nr. 98/2016, Legea nr. 101/2016 a fost amendată în sensul facilitării accesului la totalitatea documentației care formează dosarul contestației prin obligarea operatorilor economici de a proba (iar nu doar de a declara) confidențialitatea documentației depuse în cadrul procedurii de atribuire.

Fără a intra în detalii, OUG nr. 114/2020 a încercat și o uniformizare a termenelor procedurale aplicabile în diferite etape ale contestației sau plângerii, prin stabilirea regulii că (aproape) toate aceste termene se raportează la zile calendaristice, în loc de zile lucrătoare.

Unul dintre aspectele de procedurale cu caracter de noutate vizează judecata plângerii împotriva deciziei CNSC asupra contestației. Astfel, în măsura în care CNSC a soluționat contestația prin soluționarea unei excepții procesuale ori a analizat doar o parte dintre motivele invocate în contestație, soluționarea pe fond a cauzei ca urmare a admiterii plângerii se face de instanța de judecată la un termen distinct, care se stabilește ulterior pronunțării soluției în ceea ce privește plângerea. Altfel spus, în cele două situații menționate anterior, plângerea va fi soluționată „în doi pași” (o soluție de judecare „în doi pași” a fost adoptată și pentru în situația în care contestația a fost formulată direct pe cale judiciară).

Probabil că cea mai controversată dintre modificările aduse Legii nr. 101/2016 prin efectul OUG nr. 114/2020 este reprezentată de instituirea unei taxe de timbru pentru contestațiile și plângerile cu privire la procedurile de atribuire formulate direct în fața instanțelor de judecată.

În concret, prin modificările aduse de OUG nr. 114/2020, contestația introdusă la instanța judecătorească se taxează cu 2% din valoarea estimată a contractului, dar nu mai mult de 100.000.000 lei, recursul împotriva hotărârii de soluționare a contestației fiind taxat la 50% din valoarea taxei menționate anterior.

Spre deosebire de contestația formulată pe cale judiciară, contestația formulată în fața CNSC este nu se taxează, același regim fiind prevăzut prin efectul OUG nr. 114/2020 și în privința plângerii formulate împotriva deciziei CNSC de soluționare a contestației prin introducerea noului articol 36 ind. 1 în Legea nr. 101/2016.

Este adevărat, ca urmare a amendamentelor introduse prin OUG nr. 114/2020, petentul rămâne obligat la plata unei cauțiuni calculată ca procent din valoarea estimată sau stabilită a contractului doar la formularea contestației în fața CNSC, nu și atunci când contestația este formulată pe cale judiciară.

Având în vedere că, de regulă, cauțiunea este restituită în totalitate celui care a constituit-o la expirarea unui termen 30 de zile de la data rămânerii definitive a deciziei CNSC, considerăm că este destul de evident că prin efectul OUG nr. 114/2020 s-a urmărit descurajarea formulării contestațiilor pe cale judiciară.

Astfel, în contextul în care nivelul taxei de timbru este unul destul de ridicat, iar petentul care formulează o contestație pe cale judiciară și cade în pretenții nu își mai poate recupera această taxă, formularea unei contestații pe cale judiciară va fi asociată cu riscuri financiare considerabile.

Nivelul ridicat al taxei, dar mai ales diferența de tratament între petenții care apelează la calea administrativ-jurisdicțională și cei care formulează contestația pe cale judiciară, va da naștere, din nou, unei probleme care s-a pus deja în practică la adoptarea OUG nr. 23/2020 (declarată neconstituțională pentru încălcarea exigențelor referitoare la solicitarea avizului Consiliului Legislativ și al Consiliului Superior al Magistraturii) respectiv dacă prin instituirea acestui regim diferențiat nu se ajunge, în realitate, la o încălcare a art. 21 din Constituție privitor la liberul acces la justiție respectiv la o eludare a alineatului 4 al acestui articol care prevede că jurisdicțiile speciale administrative (cum este și CNSC) sunt facultative și gratuite.