Modalitățile de indemnizare și asigurare de răspundere a administratorului societăților comerciale în lumina tendințelor moderne

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

1. Prolegomene

În exercitarea atribuțiilor, administratorii au un șir de obligații concrete, expres prevăzute de lege, contract și actul de constituire, dar și obligații ridicate la nivel de principiu, așa numitele standards of conduct care urmează a sta la baza oricărei acțiuni îndeplinite de către administrator – diligența, loialitatea și buna-credință^[1]. În general, administratorul este obligat față de societate să respecte limitele împuternicirilor stabilite prin actul de constituire și să utilizeze atribuțiile doar în scopul pentru care au fost oferite. Totuși, legislația în domeniu a multor state recunoaște administratorilor o marjă de apreciere (margin of discretion) în luarea deciziilor de afaceri^[2]. În acest context, pe bună dreptate a fost afirmat^[3] că așa-numitele standards of conduct (standarde de conduită), trebuie să fie făcute nu prin conformarea literală la un anumit comportament determinat, ci, mai degrabă, prin punerea în balanță, în lumina circumstanțelor concrete, a intereselor în conflict, urmată de alegerea unei conduite adecvate, nu numai celei prescrise de standard, ci și celei impuse de circumstanțe. Standardele sunt utilizate în zonele în care regulile care prescriu comportamente precise, fie ele pozitive sau negative, nu sunt nici viabile, întrucât circumstanțele de fapt nu pot fi exhaustiv anticipate, și nici utile, pentru că efectul respectării unui comportament strict determinat nu este univoc benefic^[4].

În afaceri, diversitatea scenariilor factuale care pot surveni face ca stabilirea conduitei optime să depindă de circumstanțe atât de complexe și diferite în materialitatea lor, încât standardele de conduită sunt adeseori de preferat unei reguli rigide. Or, în exercitarea atribuțiilor de conducere, administratorii se află deseori în fața unor opțiuni conjuncturale fiind nevoiți să opteze spre acea soluție care, în conformitate cu informațiile deținute și pe baza judecății lor, apare ca fiind cea mai profitabilă și oportună la acel moment pentru societate. În acest context, menționăm și obligația administratorului de a lua deciziile în mod independent. De exemplu, Legea engleză privind companiile prevede la art. 173 – obligația de a exercita o judecată independentă (duty to exercise independent judgment).

Cu privire la independența administratorilor, Cartea Albă a Administrării Corporațiilor în Sud-Estul Europei elaborată de Organizația pentru Cooperare și Dezvoltare prevede la pct. 254 că este esențial a se înțelege spiritul independenței. Aceasta necesită capacitatea de a judeca în mod obiectiv afacerile corporației și de a nu fi subordonat vreunui interes anume, în special celor legate de conducere, acționari semnificativi sau partide politice. A fi independent este mai mult o chestiune de caracter personal și atitudine personală, care nu pot fi ușor descrise în legi. Astfel, în plus față de abilitățile generale și experiența cerută tuturor membrilor, calitățile personale principale și atitudinile necesare unui membru independent al consiliului ar trebui să fie integritatea și tăria de caracter.

Astfel, administratorul trebuie să acționeze în modul în care el consideră, cu bună-credință, că este cea mai bună cale de a atinge scopurile persoanei juridice. Prin urmare, nu este exclus ca o decizie managerială se adeverește ulterior ca fiind greșită, decizie care poate să cauzeze prejudicii companiei sau terților. Până la urmă, aceștia nu pot garanta sută la sută succesul afacerii în toate circumstanțele. Deciziile de afaceri sunt uneori luate cu un grad de incertitudine iar succesul afacerilor depinde uneori și de niște variabile care sunt dincolo de controlul administratorilor, pornind de la faptul că însuși afacerea este o cursă riscantă.

Prin urmare, administratorii nu pot fi ținuți să acopere toate riscurile, ei fiind doar obligați să acționeze conform legii și să-și îndeplinească sarcinile încredințate. Odată ce aceștia își îndeplinesc obligațiile, riscul eventualului eșec urmează a fi suportat de către acționari/asociați. Cu toate acestea, practica multor state arată că acțiunile în justiție împotriva administratorilor sunt introduse de diferiți subiecți, printre care: societatea comercială; acționarii/asociații, investitori, creditori, lichidatori etc.

Spre exemplu, la nivel internațional, într-un sondaj realizat și publicat în luna septembrie 2017 de cunoscutele companii internaționale Allen & Overy și Willis Towers Watson, unul din trei respondenți ai sondajului (33%) au avut experiența unei reclamații sau a unei investigații cu privire la un director al companiei lor, comparativ cu 27 % în 2016. În situația companiilor publice, cifra crește la 39%, iar pentru companiile private – 38% (comparativ cu 10% în 2016)^[5]. Același studiu arată că principalele 5 riscuri care îngrijorau directorii în 2017 sunt: investigații și anchete; atacurile cibernetice; riscul de pierdere a datelor; amenzi și sancțiuni; preocupările într-un peisaj post-Brexit. Un alt studiu, publicat în 2016 de compania internațională Allianz Global Corporate & Specialty indică următoarele cauze de înaintare a acțiunilor împotriva directorilor: nerespectarea legilor și reglementărilor (34%); neglijență (21%); administrarea defectuoasă/lipsa controalelor (7%); încălcarea obligațiilor fiduciare (6%); dezvăluirea informațiilor confidențiale (2%); alte încălcări (30%)^[6].

Astfel, creșterea numărului de litigii ca urmare a inițierii acțiunilor în răspundere împotriva administratorilor societăților comerciale a constituit o premiză pentru dezvoltarea și reglementarea asigurării de răspundere a acestora. Cu această ocazie, pe bună dreptate a fost afirmat^[7] că prevederile legale privind indemnizarea sau încheierea unor polițe de asigurare au fost instituite în scopul de a convinge și încuraja persoanele capabile și responsabile să accepte poziții în managementul societăților comerciale. Aceste persoane au de regulă o vastă experiență, sunt relativ afluente și apte să obțină salarii semnificative în profesiile alese. De asemenea, acestea sunt mai reticente în asumarea riscurilor și tot atât de conștienți despre numărul în creștere al litigiilor împotriva directorilor, mai ales în situația evaluării unor decizii de afaceri dificile. Deși câștigurile directorilor par a fi generoase, acestea pot să nu acopere costurile pe care le-ar putea suporta în contextul unui litigiu de proporții. Aceasta a condus la apariția preocupării privind răspunderea directorilor și necesitatea garantării despăgubirii acestora. Astăzi, când atât volumul cât și costul procedurilor judiciare au crescut dramatic, este destul de dificil să persuadezi profesioniști care să ocupe funcția de director în condiția în care aceștia sunt conștienți că ar putea suporta personal cheltuielile legale de eventualele procese judiciare.

2. Indemnizarea de către companie pentru prejudiciile cauzate terților^[8]

Din start, menționăm că această indemnizare de răspundere se referă la prejudiciile cauzate de administrator unei alte persoane decât compania al cărui director este sau companiei asociate. Inițial, legislațiile unor state reglementau posibilitatea, iar ulterior obligația de a despăgubi directorii pentru cheltuielile suportate de către aceștia în legătură cu procedurile judiciare întemeiate pe o presupusă încălcare a obligațiilor acestora. Posibilitatea indemnizării era prevăzută fie de actele de constituire, fie de contractele negociate cu administratorii. Spre exemplu, Codul Delaware^[9] prevede în Titlul 8, par. 145 (a) că o societate trebuie să aibă capacitatea de a despăgubi orice persoană care a fost, este parte sau este amenințată să fie parte la orice acțiune în procedură civilă, penală, administrativă sau altă investigație din cauza faptului că persoana este sau a fost director, ofițer, angajat sau agent al societății … împotriva cheltuielilor (inclusiv onorariile avocaților), amenzilor și a sumelor suportate efectiv și rezonabil de către persoană în legătură cu o astfel de acțiune, în cazul în care persoana a acționat cu bună-credință și într-o manieră în care mod rezonabil credea că acționează în interesului superior al societății și, în ceea ce privește orice acțiune sau procedură penală, atunci când nu există un temei rezonabil să se creadă că comportamentul persoanei a fost ilegal^[10].

Majoritatea legislațiilor statelor membre UE nu conțin norme specifice privind despăgubirea directorilor împotriva răspunderii suportate față de terți sau împotriva costurilor procedurilor judiciare inițiate de terți. În acest caz, se aplică regulile generale privind excluderea și limitarea răspunderii. În cazul în care legislația în domeniu prevede o reglementare a despăgubirii, aceasta urmează adesea standarde mai indulgente decât legalitatea clauzelor de excludere a răspunderii^[11]. Printre limitele acestei indemnizări, menționăm că aceasta nu acoperă amenzile aplicate în cauze penale; o sumă datorată unei autorități de reglementare în calitate de sancțiune pentru nerespectarea oricărei cerințe de reglementare; cheltuielile de apărare în cadrul procedurii penale în care directorul este condamnat definitiv; cheltuielile de apărare în cadrul procedurilor civile inițiate de companie sau o companie asociată în care a fost pronunțată o hotărâre definitivă împotriva directorului.

A fost constatat că dezavantajul acestei indemnizări constă în faptul că odată fiind rambursate costurile suportate de către director în cadrul procedurilor judiciare îndreptate împotriva sa, societatea comercială era de fapt în pierdere. Atât timp cât pierderea efectivă este suportată de către asociați/acționari, nici unul dintre aceștia nu ar iniția o acțiune împotriva administratorilor săi, cu excepția situației în care compania a transferat riscul către o companie de asigurări. În acest sens, statutele americane permiteau corporațiilor să cumpere polițe de asigurare pentru directori care să acopere aceleași riscuri. La început, acest tip de asigurare era foarte costisitoare, fiind înlocuită cu diferite  sisteme de  „auto-asigurare” – companii de  asigurare „captive”^[12], fonduri de încredere, acreditive, garanții, fidejusiuni etc. De facto, toate aceste instrumente erau „auto-asigurări” (self-insurance) pentru că compania rămânea a fi sursa primară de finanțare. Cu alte cuvinte, este aceeași indemnizare, doar că sub un alt nume, cu fondurile puse de o parte în prealabil sau o protecție cumpărată în avans din surse externe^[13].

Această stare a mediului de afaceri a generat la nivel internațional ceea ce cunoaștem drept D&O liability insurance, ca o asigurare de răspundere pentru administratori care dobândește popularitate continuă. Acest produs este pe larg răspândit în SUA, 60% din piața asigurărilor D&O din lume fiind ocupată de companiile americane, dar a început să fie utilizat frecvent și în statele europene.

3. Asigurarea de tipul D&O insurance

Este acceptat că prima poliță de asigurare de tipul D&O a fost emisă de Lloyd’s of London^[14] în anul 1930 unei companii din Regatul Unit dar cu privire la datoriile acesteia în SUA.

De exemplu, în Cipru și Irlanda, societatea poate despăgubi directorul împotriva cheltuielilor suportate în procedurile în care se pronunță în favoarea acestuia. În Luxemburg se permite despăgubirea în toate cazurile, cu excepția acțiunilor intenționate, a neglijenței grave sau a răspunderii penale. Spre exemplu, art. 234 din Legea engleză privind companiile reglementează asigurarea pentru răspunderea față de persoanele terțe.

Astăzi, asigurarea D&O este disponibilă în toate statele membre a UE, în mod special în țările cu un număr mare de companii cotate la bursă, nefiind însă răspândită la întreprinderile mici și mijlocii^[15]. Totuși, în unele jurisdicții, permisivitatea acestui mecanism de limitare a răspunderii administratorilor a fost discutată controversat în trecut, având în vedere că poate atenua efectul de descurajare al dispozițiilor obligatorii de răspundere, în special dacă societatea plătește prima de asigurare și să încurajeze nerespectarea obligațiilor de către organele executive. Cu toate acestea, a fost acceptat pe scară largă că asigurarea D&O este legitimă și servește unui scop util, permițând companiei să atragă manageri profesioniști și să limiteze expunerea acestora la creanțe de despăgubire care depășesc adesea capacitatea lor financiară. Acest lucru este deosebit de important atunci când este posibilă inițierea unei proceduri judiciare care dă naștere răspunderii directorilor, chiar dacă au acționat cu bună-credință. În plus, după cum vom vedea, asigurarea D&O nu duce în mod direct la excluderea oricărui tip de răspundere.

În dreptul asigurărilor se utilizează termeni tehnici foarte preciși, cu un înțeles restrâns la conotația fiecăruia. În secțiunea de față ne-am propus să analizăm toate elementele unui raport de asigurare D&O.