Licențe pentru aplicații software. Contravenție: cauza de nulitate a procesului-verbal. Transmiterea expresă a calității procesuale pasive (VCPC, O.U.G. nr. 66/2011)

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

Dec. ÎCCJ (SCAF) nr. 750/2017

VCPC: art. 304 pct. 9, art. 304^1, art. 312; O.U.G. nr. 66/2011: art. 2 alin. (1) lit. a); O.U.G. nr. 6/2013: art. II alin. (1); Regulamentul Consiliului (EEC) nr. 3906/89: art. 7 alin. (2)

Prin întâmpinare, intimata-reclamantă A. SRL a solicitat respingerea recursului arătând că afirmațiile recurenților referitoare la cauza de nulitate a procesului-verbal sunt greșite iar cele referitoare la împrejurarea că ar fi știut de proveniența bunurilor este falsă.

De asemenea, intimata invocă argumente referitoare la nelegalitatea procesului-verbal referitoare la nemotivarea în fapt și în drept a acestuia precum și la faptul că nu face aplicarea principiului proporționalității.

Considerând că art. 2 din contractul de furnizare EuropeAid/122961/D/SUP/RO reprezintă aplicarea art. 7 alin. (2) din Regulamentul Consiliului (EEC) nr. 3906/89, intimata a solicitat sesizarea Curții de Justiție a Uniunii Europene (CJUE) cu următoarele întrebări preliminare:

– dacă noțiunea de „livrări”, în sensul art. 7 alin. (2) din Regulamentul Consiliului (EEC) nr. 3906/89, include și bunurile necorporale, cum ar fi licențele pentru aplicații software, furnizate beneficiarului de fonduri UE de către un licențiator terț?

– în caz afirmativ, dacă noțiunea de „livrări”, în sensul art. 7 alin. (2) din Regulamentul Consiliului (EEC) nr. 3906/89, aplicată unei licențe pentru aplicații software, furnizate beneficiarului de fonduri UE de către un licențiator terț, trebuie să fie interpretată astfel încât să facă necesară determinarea originii unei astfel de licențe sau software, în conformitate cu regulile de origine stabilite de prevederile din Titlul II, Capitolul II din Regulamentul Consiliului (EEC) nr. 2913/92 de instituire a Codului vamal comunitar?

– în cazul în care răspunsul la întrebarea nr. 2 este negativ, se pot interpreta prevederile art. 7 alin. (2) din Regulamentul Consiliului (EEC) nr. 3906/89 ca stabilind criterii suficient de clare și de precise pentru determinarea originii unei licențe pentru aplicații software, cum ar fi cea menționată în întrebarea nr. 1, pe care un beneficiar diligent de fonduri UE care achiziționează această licență, sau un contractor diligent care furnizează licența, le-ar putea deduce din aceste dispoziții, fără dificultăți excesive sau fără urmă de îndoială?

– în cazul în care răspunsul la întrebarea nr. 3 este negativ, având în vedere principiile legalității, proporționalității și așteptării legitime, în ciuda lipsei de precizie și claritate a art. 7 alin. (2) din Regulamentul Consiliului (EEC) nr. 3906/89 în cazul în care s-ar aplica unei licențe cum este cea menționată în întrebarea nr. 1, este legitimă solicitarea rambursării întregii remunerații primite de licențiator de la beneficiar pe considerentul că licența sau software-ul nu au îndeplinit cerințele cu privire la origine stabilite printr-o clauză contractuală ce reproduce prevederile art. 7 alin. (2) din Regulamentul Consiliului (EEC) nr. 3906/89?

– în cazul în care răspunsul la întrebarea nr. 3 este pozitiv, este legitim, prin prisma principiului proporționalității, să se pretindă de la licențiatorul care a a pus la dispoziția beneficiarului o licență cum este cea menționată în întrebarea nr. 1, care a corespuns integral cerințelor tehnice din caietul de sarcini, dar care este neconformă cu cerințele referitoare la origine, recuperarea valorii totale a remunerației mai degrabă decât o parte proporțională din această remunerație care să fie adecvată și să reflecte gravitatea acestei încălcări?

Prin încheierea de ședință din data de 11 octombrie 2016 Înalta Curte a respins cererea de sesizare a Curții de Justiție a Uniunii Europene.

Analizând sentința atacată prin prisma criticilor înfățișate de recurenții-pârâți, raportat la cadrul normativ aplicabil ca și sub toate aspectele, astfel cum permit prevederile art. 304^1 C. proc. civ., Înalta Curte constată, cu privire la recursul declarat împotriva încheierii de ședință din data de 17 septembrie 2015:

Potrivit art. II alin. (1) din O.U.G. nr. 6/2013 pentru modificarea și completarea O.U.G. nr. 96/2012 privind stabilirea unor măsuri de reorganizare în cadrul administrației publice centrale și pentru modificarea unor acte normative, „La data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență, Ministerul Fondurilor Europene preia de la Ministerul Finanțelor Publice Autoritatea de management Ex-ISPA și Oficiul de Plăți și Contractare PHARE, structuri fără personalitate juridică, respectiv atribuțiile acestora, personalul și posturile aferente, precum și activitatea constând în derularea și gestionarea proiectelor de înfrățire instituțională finanțate de Uniunea Europeană în care România va avea rol de donator de asistență tehnică” iar potrivit alin. (3) „Ministerul Fondurilor Europene se substituie în toate drepturile și obligațiile decurgând din toate actele normative, contractele, convențiile, înțelegerile, protocoalele, memorandumurile și acordurile în care Ministerul Finanțelor Publice, prin Autoritatea de management Ex-ISPA și Oficiul de Plăți și Contractare PHARE, este parte, inclusiv în litigiile aferente activităților acestora”.

Așadar, a operat o transmitere expresă a calității procesuale pasive de la Ministerul Finanțelor Publice – Oficiul de Plăți și Contractare PHARE (OPCP), autoritate care a întocmit procesul verbal contestat, către Ministerul Fondurilor Europene (în prezent, Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene).

În consecință, încheierea de ședință din data de 17 septembrie 2015 prin care a fost stabilit cadrul procesual prin reținerea calității de pârât a Ministerului Finanțelor Publice a fost dată cu aplicarea greșită a legii, ceea ce va atrage modificarea acesteia în temeiul art. 304 pct. 9 C. proc. civ. (1865) în sensul admiterii excepției lipsei calității procesuale pasive a acestui pârât recurent.

Ministerul Finanțelor Publice va continua să stea în judecată, dar nu în nume propriu ci, în temeiul art. II alin. (4) din O.U.G. nr. 6/2013, în calitate de reprezentant al Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene).

Cu privire la recursul declarat împotriva Sentinței civile nr. 2992 din 12 noiembrie 2015, pentru implementarea unui proiect finanțat prin Programul Național PHARE 2005 concentrat, printre altele, pe sectorul mediu, s-a încheiat la data de 30 noiembrie 2007 între Oficiul de Plăți și Contracte PHARE (în calitate de Autoritate contractantă), Ministerul Mediului și Dezvoltării Durabile (în calitate de Autoritate de implementare; în prezent Ministerul Mediului, Apelor și Pădurilor) și SC A. SRL (în calitate de contractor) contractul de furnizare EuropeAid/122961/D/SUP/RO având ca obiect furnizarea și instalarea de produse software și hardware precum și activități de training aferente acestora în valoare de 3.797.803 euro (denumit în continuare Contractul).

Potrivit art. 2 din Contract, bunurile care formează obiectul acestuia trebuiau să fie originare din Comunitatea Europeană sau din țările beneficiare ale Programului PHARE.

În urma unor verificări ulterioare efectuate de Oficiu European de Luptă Antifraudă (OLAF), Departamentul de Luptă Antifraudă (DLAF; autoritatea națională de contact cu OLAF) și Oficiul de Plăți și Contracte PHARE (OPCP), această din urmă autoritate a încheiat procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare din 26 martie 2012 (procesul-verbal) prin care s-a stabilit în sarcina contractantului SC A. SRL (intimata) obligația de plată a sumei de 1.664.112 euro ca urmare a încălcării art. 2 din contract, respectiv pentru că a furnizat produse software de origine SUA în loc de origine din Comunitatea Europeană sau din țările beneficiare ale Programului PHARE.

Plecând de la această stare de fapt, prima instanță a admis acțiunea și a anulat procesul-verbal în considerarea faptului că, în condițiile în care obiectul contractului includea expres produse C. și D. care nu puteau fi decât de origine SUA iar beneficiarului contractului (Ministerul Mediului și Dezvoltării Durabile) i-au fost furnizate toate datele din care rezulta originea produselor software, nu se poate imputa nicio culpă contractantului SC A. SRL. Or, din cuprinsul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 rezultă că în lipsa culpei reclamantei nu poate exista nicio neregulă în sensul acestor dispoziții legale.

Sentința este dată cu încălcarea legii, fapt ce atrage incidența motivului de modificare prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ. (1865).

Astfel, potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, prin „neregulă” se înțelege „orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit”.

Înalta Curte observă că instanța de fond a restrâns sfera noțiunii de „neregulă” la acele abateri de la legalitate, regularitate, etc., care sunt săvârșite din culpă.

Or, legea în discuție definește neregula independent de culpă, prin raportare exclusiv la următoarele condiții:

– existența unei abateri de orice fel „de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții”;

– abaterea trebuie să rezulte „dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene”;

– abaterea trebuie să aibă drept consecință prejudicierea sau posibilitatea prejudicierii bugetului Uniunii Europene, a donatorilor publici internaționali și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, printr-o sumă plătită necuvenit; așadar, trebuie să existe o legătură de cauzalitate între abatere și prejudiciu.

În consecință, în condițiile stării de fapt menționată în cuprinsul procesului-verbal, neregula este certă deoarece sunt îndeplinite toate condițiile cerute de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, respectiv:

– existența unei abateri constând în încălcarea art. 2 din Contract coroborat cu art. 10 din Condițiile generale, anexa 1 la Contract, prin furnizarea de către reclamantă a unor produse software de origine SUA în loc de origine din Comunitatea Europeană sau din țările beneficiare ale Programului PHARE;

– abaterea rezultă din acțiunea propriu-zisă de furnizare a echipamentului însoțit de declarații și certificate care atestă (eronat) originea europeană a bunurilor;

– consecința abaterii constă în prejudiciul produs fondurilor PHARE prin plata unor produse diferite, sub aspectul originii, decât cele pentru care au fost alocate fondurile.

Referitor la apărările intimatei, se rețin următoarele:

După cum s-a arătat, Curtea de Apel București a judecat cauza plecând în mod explicit de la starea de fapt menționată în cuprinsul procesului-verbal contestat și, mai mult chiar, a considerat că autorităților pârâte li s-au furnizat toate datele necesare în legătură cu țara de origine SUA a produselor software, motiv pentru care culpa abaterii de la legalitate aparține acestora.

Deși aprecierea instanței de fond referitoare la „furnizarea tuturor datelor necesare în legătură cu țara de origine” este greșită, eroarea este semnificativă deoarece confirmă că instanța și-a însușit apărarea autorităților pârâte referitoare la originea reală a bunurilor. Or, reclamanta nu a formulat recurs prin care să invoce netemeinicia acestei stări de fapt.

Raportat la această împrejurare și luând în considerare toate actele dosarului, Înalta Curte nu are niciun motiv să se îndoiască de originea SUA a produselor și de aceea va înlătura afirmațiile intimatei referitoare la originea europeană a acestora sau la incertitudinile privitoare la originea lor reală.

Se vor respinge și criticile referitoare la nemotivarea actului sau la împrejurarea că acesta se întemeiază pe cercetări efectuate de alte autorități decât emitentul.

Astfel, procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare din 26 martie 2012 emis de Oficiul de Plăți și Contractare PHARE este motivat, atât în fapt cât și în drept, de o manieră suficientă încât să permită controlul judiciar iar faptul că se întemeiază pe cercetări efectuate de alte autorități (Comisariatul Comisiei Europene, Oficiul de Luptă antifraudă, OLAF, sau Departamentul de luptă antifraudă, DLAF) nu aduce nicio atingere legalității acestuia.

Nota de control din decembrie 2011 (al cărei conținut este arătat la pct. 1.1 din prezentele considerente) reprezintă un act premergător actului administrativ iar intimata a avut toate posibilitățile să se apere față de conținut acesteia în fața primei instanțe precum și în recurs. De altfel, conlucrarea între diferite autorități (europene, naționale) a fost o condiție a aflării originii reale a bunurilor.

Se vor înlătura și criticile întemeiate pe Decizia Curții Constituționale nr. 66/2015 deoarece neregula s-a stabilit în legătură cu norme de drept material în vigoare la data săvârșirii acesteia (în esență, încălcarea unei obligații contractuale), O.U.G. nr. 66/2011 aplicându-se doar sub aspect procedural. Debitul stabilit în sarcina intimatei nu reprezintă o sancțiune prevăzută de acest act normativ ci consecința încălcării unei obligații contractuale.

În sfârșit, se va respinge și critica referitoare la încălcarea principiului proporționalității, potrivit căruia „orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv” (cf. art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011).

Înalta Curte văzând dispozițiile art. 2 din Contract, constată că originea bunurilor a fost determinantă la încheierea contractului, nicio derogare nefiind posibilă.

Pe de altă parte, comparând cap. 9, 10 și 13 din procesul-verbal, se constată că debitul datorat corespunde exact valorii cheltuielii afectate de nereguli (1.664.112 euro dintr-o valoare totală a contractului de 3.797.803 euro, fără TVA).

Reducerea valorii debitului ar însemna că, pentru partea redusă, ar fi posibilă derogarea de la regula originii bunurilor (Comunitatea Europeană sau din țările beneficiare ale Programului PHARE), derogare interzisă de art. 2 din Contract.

În aceste condiții, Înalta Curte apreciază că măsura impusă prin procesul-verbal respectă principiul proporționalității.

Pentru considerentele mai sus arătate, Înalta Curte, în temeiul art. 312 C. proc. civ. (1865), admite recursul declarat de pârâții Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene) prin Ministerul Finanțelor Publice și Ministerul Finanțelor Publice împotriva încheierii din data de 17 septembrie 2015 și a Sentinței civile nr. 2992 din 12 noiembrie 2015, ambele pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal.

Modifică încheierea și sentința recurate, în sensul că:

Admite excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtului Ministerul Finanțelor Publice și, în consecință respinge acțiunea formulată de reclamanta A. SRL, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanțelor Publice, ca fiind introdusă împotriva unei persoane fără calitatea procesuală pasivă și, de asemenea, respinge acțiunea formulată de reclamantă, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene), ca nefondată. În fine, menține celelalte dispoziții ale sentinței recurate.

Sursa informației: www.scj.ro.