Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă, la 4 ani de la intrarea în vigoare

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

Din păcate, după mai bine de 4 ani de aplicare a actualei legislații în materie de insolvență, se poate constata că, în afară de eliminarea unor simple erori legislative, se impune cu stringență îmbunătățirea cadrului normativ existent.

În categoria simplelor erori de redactare, fără a avea pre­tenția că le‑am identificat pe toate, menționăm următoarele:

1) la art. 5 pct. 7 – „până la proba contrarie”, în loc de „proba contrară” –, pentru exprimare corectă;

2) la art. 5 pct. 27 – „are un grad redus de lichiditate pe termen scurt și/sau un grad ridicat de îndatorare pe termen lung”, în loc de „are un grad de lichiditate pe termen scurt redus și/sau un grad de îndatorare pe termen lung ridicat” –, pentru acuratețe în exprimare;

3) la art. 5 pct. 66 lit. i) – „în cazul înstrăinării de active imobilizate din patrimoniul societății la care debitorul deține participații sau al grevării de sarcini a acestora”, în loc de „înstrăinarea de active imobilizate din patrimoniul societății la care debitorul deține participații sau grevarea de sarcini ale acestora” –, pentru corectitudine gramaticală;

4) la art. 35 alin. (1) – „adunarea creditorilor concordatari poate decide introducerea acțiunii în reziliere a concordatului preventiv”, în loc de „adunarea creditorilor concordatari poate hotărî introducerea acțiunii în rezoluțiune a concordatului preventiv” –, pentru că ne aflăm în prezența unui contract cu executare succesivă, a cărui sancțiune pentru neexecutare culpabilă a obligațiilor asumate de debitor este rezilierea, și nu rezoluțiunea;

5) la art. 75, în care alin. (7) este aproape identic cu alin. (8) – diferența fiind doar menționarea în plus, în acesta din urmă, a alineatului (2), după trimiterea pe care textul o face la art. 39 –, se impune eliminarea unuia dintre alineate;

6) la art. 100 alin. (2) – de introdus în enumerare și termenul de la lit. d) –, pentru că atât timp cât toate termenele de la alin. (1) sunt în cascadă, majorarea unuia conduce la necesitatea majorării implicit a tuturor celorlalte;

7) la art. 110 alin. (1) – trebuie corectat articolul la care se face trimitere –, pentru că tabelul preliminar este definit la pct. 69, și nu la pct. 68 al art. 5;

8) la art. 111 alin. (3) – de reformulat textul –, pentru că din actuala redactare se poate înțelege că sancțiunea anulării intervine atât pentru nedepunerea dovezii, în original, a achitării taxei judiciare de timbru, cât și pentru nedepunerea înscrisurilor de care partea înțelege să se folosească în dovedirea susținerilor sale;

9) la art. 112 alin. (1) – de eliminat adjectivul pronominal „tuturor” –, pentru că este inutil de vreme ce legislatorul a definit, în art. 5 pct. 67, noțiunea de tabel definitiv de creanțe, observația fiind valabilă și pentru alin. (1) al art. 140;

10) la art. 112 alin. (3) – trimiterea trebuie să se facă la art. 111 alin. (6), iar nu la art. 113 alin. (4), care conține numai o dispoziție de excepție în materia contestației „extraordinare” (doar) împotriva înscrierii unei creanțe sau a unui drept de preferință în tabelul definitiv de creanțe ori în tabelele actualizate, pentru cazul descoperirii existenței unui fals, dol sau unei erori esențiale, ori în cazul descoperirii unor titluri hotărâtoare și până atunci necunoscute –, pentru că primul text este cel care reglementează dreptul comun al înscrierii provizorii în tabelul de creanțe;

11) la art. 117 alin. (4) lit. d) – de înlocuit sin­tagma „societate pe acțiuni cu răspundere limitată” cu expresia „societate pe acțiuni, societate cu răspundere limitată” –, pentru că Legea nr. 31/1990, modificată, nu le recunoaște decât pe acestea din urmă, alături de celelalte trei forme de societate (societate în nume colectiv, societate în comandită simplă și societate în comandită pe acțiuni);

12) la art. 127 alin. (2) – de înlocuit pluralul cu singularul –, pentru că în alin. (1), la care se face trimitere, nu se prevede decât o singură dată, și anume data deschiderii procedurii;

13) la art. 132 alin. (1) lit. c) – în ultimele două teze referința trebuie să fie și la plural, nu doar la singular –, pentru că planul poate fi propus nu doar de unul, ci și de mai mulți creditori, care dețin împreună cel puțin 20% din valoarea totală a creanțelor cuprinse în tabelul definitiv de creanțe;

14) la art. 133 alin. (5) lit. J – trimiterea trebuie făcută la literele C și D (nu la D și E) –, pentru că în cazul de la lit. C s‑a prevăzut posibilitatea ca prin plan să se transmită toate sau doar unele dintre bunurile debitorului către una ori mai multe persoane fizice sau juridice, constituite anterior ori ulterior confirmării planului, iar pentru aceasta debitorul are dreptul să primească titluri de participație din partea persoanelor juridice dobânditoare, în timp ce la lit. E nu se prevede nicio altă per­soană juridică, fiind reglementată darea în plată în contul cre­anței, observația fiind valabilă și pentru lit. L a alin. (5) al art. 133;

15) la art. 139 alin. (1) lit. C – de eliminat conjuncția „dacă” –, pentru că nu‑și are locul în frază;

16) la art. 145 alin. (1) pct. A – de unit ipoteza de la lit. c) cu cea de la lit. b) –, deoarece sunt condiții cumulative pentru acest caz de intrare a debitorului în faliment;

17) la art. 145 alin. (1) pct. B – de completat ipoteza cu o condiție omisă de legiuitor, respectiv ca niciunul dintre celelalte subiecte de drept îndreptățite să nu fi propus un plan de reorganizare sau niciunul dintre planurile propuse să nu fi fost acceptat și confirmat –, pentru ca debitorul să intre în faliment nefiind suficient, în situația în care și‑a declarat intenția de reorganizare, ca acesta să nu fi propus ulterior un plan de reorganizare ori ca planul propus de debitor să nu fi fost acceptat și confirmat;

18) la art. 145 alin. (2) lit. d) – pe de o parte, trimiterea trebuie făcută la alin. (3) al art. 84, și nu la alin. (2) al acestui text –, primul fiind cel care reglementează lista actelor și operațiunilor efectuate după deschiderea procedurii insolvenței, iar pe de altă parte, pentru o exprimare corectă, trebuie realizat acordul gramatical al adjectivului „prevăzut” cu substantivul „lista”, iar nu cu sintagma „acte și operațiuni”;

19) la art. 151 alin. (2) – de înlocuit admi­nistratorul judiciar cu lichidatorul judiciar –, întrucât deja este deschisă procedura falimentului, aflându‑ne în etapa măsurilor premergătoare lichidării, astfel că nu mai avem administrator judiciar în procedură;

20) la art. 152 alin. (2) – pe măsura desfășurării inventarierii, lichidatorul judiciar ia în detenție bunurile, devenind depozitarul lor judiciar, în loc de a le lua în posesie –, pentru că nu are elementul intențional animus rem sibi habendi, ci numai animus detinendi, în condițiile în care practicianul în insolvență nu stăpânește bunul pentru sine, ci pentru altul, în baza unui titlu judiciar;

21) art. 162 – care are dublă reglementare cu alin. (2) al art. 163, trebuie eliminat –, ambele texte prevăzând aceeași ipoteză, și anume cum se distribuie sumele obținute prin lichidare, în cazul în care sunt insuficiente pentru acoperirea valorii integrale a creanțelor care au același rang de prioritate (așa‑numita „cotă falimentară”);

22) la art. 166 – trebuie inversați termenii sintagmei „tabel consolidat definitiv de creanțe”, în sensul menționării „tabelului definitiv consolidat de creanțe” –, așa cum, de altfel, este definită noțiunea în cuprinsul art. 5 pct. 68;

23) la art. 169 alin. (4) – în caz de pluralitate, răspunderea persoanelor în cauză este solidară, cu condiția ca apariția stării de insolvență să fie contemporană sau ulterioară (iar nu anterioară) perioadei de timp în care și‑au exercitat mandatul ori în care au deținut poziția în care au contribuit la starea de insolvență –, pentru că în caz contrar nu se poate reține culpa pentru insolvență;

24) la art. 175 alin. (1) teza finală – trimiterea trebuie făcută la alin. (2) al aceluiași text, iar nu la prevederile art. 167 –, pentru că alin. (2) al art. 175 este cel care reglementează condițiile în care se poate închide o procedură de faliment.

În ceea ce privește propunerile de lege ferenda pentru îmbunătățirea legislației în materie de insolvență și de prevenire a insolvenței, considerăm că sunt relevante următoarele:

a) modificarea alin. (1) al art. 3 și, implicit, a art. 38 (2), în sensul că cei care exercită profesii liberale să nu mai fie excluși din domeniul de aplicare a Legii nr. 85/2014, modificată, pentru că în practică au fost cazuri în care forme de organizare a profesiilor liberale au ajuns în încetare de plăți; de asemenea, practica la nivel european este ca profesiile liberale să nu fie excluse de la protecția prin prevederile speciale privind insolvența;

b) modificarea alin. (1) al art. 29 și a art. 30, în sensul că suspendarea de drept a tuturor executărilor silite (nu doar a urmăririlor individuale ale creditorilor semnatari ai concordatului) să aibă loc de la același moment – care ar putea să fie data pronunțării de către judecătorul‑sindic a hotărârii de omologare a concordatului, pentru că pe actuala reglementare, întrucât data comunicării hotărârii diferă de la caz la caz, și efectul suspensiv se produce la momente diferite față de creditori;

c) modificarea art. 57 alin. (6), în sensul reglementării și pentru administratorul judiciar înlocuit a dreptului de a contesta la judecătorul‑sindic, pentru motive de nelegalitate, decizia prevăzută la alin. (2) și (3), în considerarea faptului că accesul la justiție trebuie asigurat pentru toți participanții la procedura insolvenței, numai în aceste condiții fiind respectat art. 21 din Constituție;

d) modificarea alin. (2) al art. 67, în sensul introducerii sancțiunii respingerii cererii de deschidere a procedurii insolvenței pentru cazul în care debitorul nu anexează cererii pe care o formulează pentru a fi supusă acestei proceduri, fie odată cu cererea de deschidere a procedurii, fie, cel mai târziu, până la termenul de judecată stabilit de judecătorul‑sindic, dovada notificării organului fiscal competent;

e) modificarea art. 84 alin. (2), în sensul reglementării și pentru lichidatorul judiciar a dreptului de a formula o cerere de atragere a răspunderii admi­nistratorului special pentru încălcarea dispozițiilor 87, în caz contrar existând riscul ca după trecerea debitorului în procedura falimentului o astfel de acțiune să nu mai poată fi promovată doar pentru simplul fapt că motivele care atrag răspunderea s‑au descoperit ulterior deschiderii procedurii de faliment;

f) modificarea art. 91, în sensul că bunurile înstrăinate de administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar, în exercițiul atribuțiilor prevăzute de lege, sunt dobândite libere de orice sarcini, precum privilegii, ipoteci, gajuri sau drepturi de retenție, sechestre, de orice fel, iar pentru valorificarea acestora nu este nevoie de încuviințarea organului care a dispus măsura sechestrului, cu menționarea faptului că sumele obținute, cu respectarea ordinii de distribuire prevăzute de Codul insolvenței, vor fi puse la dispoziția organelor de urmărire penală sau a instanței de judecată penală, după plata onorariului practicianului și a cheltuielilor de procedură; de asemenea, trebuie introdusă o situație de excepție, în sensul că fac excepție de la acest regim bunurile asupra cărora s‑au instituit măsurile asigurătorii dispuse în procesul penal în vederea confiscării speciale și/sau confiscării extinse, pentru acele bunuri pentru care există interdicția deținerii și nu pot face parte din circuitul civil conform legii penale; argumentele sunt nu doar cele care privesc durata îndelungată a procedurilor judiciare penale, ci și respectarea dezlegării date de instanța supremă prin Decizia RIL nr. 2/2018^[10], precum și considerente ce țin de protejarea interesului public, întrucât nevalorificarea unor bunuri în timp util poate determina o depreciere semnificativă a valorii acestora, iar organele judiciare penale nu pot să avanseze cheltuieli de conservare și administrare;

g) modificarea art. 103, prin introducerea unui alineat nou, pentru ipoteza existenței unui concurs de cauze de preferință, situație în care creanțele trebuie înscrise în tabelul definitiv, în ordinea rangului, în limita valorii de piață a garanției stabilite prin evaluare, urmând ca diferența dintre valoarea nominală a creanței și valoarea de piață a garanției să se înregistreze în tabelul definitiv, fie ca creanță bugetară, fie ca creanță chiro­grafară, după caz, această ipoteză nefiind reglementată și există practică neunitară;

h) modificarea art. 117 alin. (2) lit. b), în sensul majorării termenului, de la 6 luni la 2 ani, pentru perioada în care operațiunile în care prestația debitorului depășește vădit pe cea primită pot fi anulate pe motiv de fraudă în dauna creditorilor;

i) modificarea art. 140, în sensul menționării că impozitul aferent veniturilor din reducerile de datorii, operate prin planul de reorganizare confirmat, se datorează (trebuie plătit de debitor) doar în ipoteza reușitei executării planului de reorga­nizare, pentru că în caz contrar se poate ajunge ca un debitor insolvent să intre în faliment din cauza unei asemenea creanțe bugetare, ceea ce nu mai este de natură să asigure realizarea scopului procedurii insolvenței;

j) de introdus un articol nou în secțiunea dedicată lichidării, în care să se prevadă că bunurile mobile care figurează în evidențele instituțiilor publice ca active ale debitoarei, dar care nu au fost identificate cu ocazia efectuării inventarului, să poată fi radiate din evidențele instituțiilor pe baza cererii lichida­torului judiciar, pentru că în practică sunt proceduri de insol­vență care nu pot fi închise pe motiv că la anumite instituții (direcții fiscale ale primăriilor, spre exemplu) debitorul figurează cu unele bunuri pe care lichidatorul judiciar nu le poate radia întrucât nu deține documente în acest sens, dar, totodată, respectivele bunuri nu au fost identificate cu ocazia inventarierii averii debitorului;

k) modificarea art. 174, în sensul prevederii exprese a fap­tului că închiderea procedurii insolvenței pentru lipsă/insufi­ciență de bunuri nu este condiționată de existența pe rol a unui dosar de atragere a răspunderii patrimoniale în conformitate cu dispozițiile art. 169 din Codul insolvenței, pentru aceste situații aplicându‑se, în mod corespunzător, prevederile art. 173 (2) (în sensul că, după închiderea procedurii insolvenței, sumele rezultate din executarea silită vor fi repartizate de către executorul judecătoresc potrivit prevederilor Titlului II din Lege, în temeiul tabelului definitiv consolidat de creanțe pus la dispoziția sa de către lichidatorul judiciar).

Din cele prezentate mai sus rezultă, în opinia noastră, că se impune îmbunătățirea cadrului legislativ actual care regle­mentează procedurile de prevenire a insolvenței și procedura insolvenței, pentru a diminua, dacă nu chiar a elimina, încer­cările de fraudare a intereselor legitime ale creditorilor și, implicit, a bugetului general consolidat al statului, întrucât, în cele mai multe cazuri, debitorii cărora li se aplică procedura de executare colectivă au sume considerabile de achitat către stat, iar gradul de recuperare a creanțelor (în general) este, din păcate, încă la un nivel mult mai redus decât cel din alte state europene.