Integritatea afacerilor şi dreptul

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

4. Riscul juridic al organizațiilor private și al persoanelor fizice implicate în activități infracționale sau în alte activități ilicite

În teoria managementului riscurilor companiilor sunt identificate mai multe feluri de riscuri, precum sunt: riscurile de piață, riscurile strategice, riscurile operaționale ș.a. Riscul juridic este o categorie a riscurilor operaționale^[22] și cuprinde faptele constând în nesocotirea dispozițiilor legale aplicabile și a regulilor ce alcătuiesc sistemul de integritate implementat la nivel particular, care produc efecte negative asupra rezultatelor financiare ale companiilor. De exemplu, constituie asemenea factori de risc săvârșirea de infracțiuni, contravenții, abateri disciplinare sau fapte ilicite cauzatoare de prejudicii.

În paleta riscurilor juridice, care vizează companiile private, după criteriul gravității consecințelor, primul loc este ocupat de riscul de natură penală. Un astfel de risc este de departe cel mai periculos, deoarece în situația nefericită în care el se concretizează, poate produce efecte foarte severe, uneori chiar dezastruoase. În cazul persoanelor juridice (societăți, societăți agricole etc.), antrenarea răspunderii penale presupune aplicarea amenzii penale (care poate ajunge până la 3.000.000 lei) și a unor pedepse complementare, printre care se numără și dizolvarea entității juridice în cauză.

Pe următorul loc, al scării gravității riscurilor juridice, se află riscul de natură juridică extrapenală. Aici discutăm despre acele situații în care organizațiile private sunt ținute să răspundă contravențional, civil, fiscal etc. Și în astfel de cazuri, consecințele angajării răspunderii pot fi severe sau relativ severe. Avem în vedere consecințe, cum ar fi: amenda contravențională, majorările de întârziere, obligarea la plata unor despăgubiri, revocarea unor autorizații, oprirea activității, confiscarea unor bunuri etc.

Mai mult, în afară de impactul direct produs de aplicarea unor sancțiuni aspre, un alt efect negativ important este cel care vizează afectarea relațiilor cu partenerii de afaceri, consumatorii și instituțiile ori autoritățile publice. Imaginea în câmpul afacerilor se clădește greu și poate fi spulberată printr-o singură încălcare a legii penale, contravenționale, fiscale etc., dacă întreprinderea privată este implicată în săvârșirea de fapte ilicite care afectează integritatea acesteia. Un act de corupție, o faptă de spălare de bani, o fraudă economico-financiară sau o faptă de evaziune fiscală și altele de gravitate similară pot fi letale pentru o companie privată, întrucât, independent de atragerea răspunderii penale, contravenționale sau fiscale, aceasta are un risc considerabil să ajungă în stare de insolvență ori chiar în faliment.

A. Lincoln spunea: „Caracterul este ca un copac, pe când reputația este ca umbra acestuia. Umbra este ceea ce gândim despre ea; copacul este însă adevăratul lucru^[23]”.

Uneori, simpla angajare în afaceri judiciare penale a unor persoane fizice cu funcții importante la nivelul unei companii private poate avea efectul unui tsunami financiar sau, într-un caz mai puțin nefericit, poate cauza un recul puternic al cifrei de afaceri ori pierderi economice.

Plecând de la aceste realități, dar și de la observația conform căreia afacerile construite pe baza unor principii de integritate au, dacă nu întotdeauna și pe termen scurt, cel puțin pe termen mediu sau lung, de câștigat, deoarece implementarea unui sistem de integritate și conformitate eficient evită apariția unor probleme de natură penală, contravențională, fiscală sau civilă a căror prevenire este posibilă datorită respectării acestor standarde.

Dacă prevenirea nu reușește, pentru că în mod excepțional sunt posibile și astfel de situații, de foarte mare importanță este gestionarea problemei, managementul crizei și eliminarea sau atenuarea efectelor acesteia.

5. Ofițerul de integritate și conformitate

Sunt domenii economice în care există reglementări destinate obligării organizațiilor să adopte politici interne privind integritatea angajaților și a membrilor organelor de conducere sau supraveghere. Este cazul, de pildă, al domeniului bancar sau al asigurărilor, în care reglementarea impune implementarea unor asemenea politici.

Precizăm că atât în domeniile în care anumite forme de integritate sunt impuse prin lege, cât și în celelalte sectoare, Codurile de conduită, procedurile și toate celelalte reglementări interne (regulamente de etică, proceduri de integritate, politici conformitate etc.) ale organizațiilor private produc rezultate pozitive numai dacă sunt efectiv aplicate în practică.

Dacă reglementările privind integritatea sunt foarte frumoase în conținut, dar aplicarea lor lipsește cu desăvârșire ori este efectuată în mod defectuos, existența lor apare ca fiind o una pur formală, fără nicio eficiență.

Astfel, dacă site-ul unei companii prezintă conținutul seducător și aparent convingător al codului de conduită sau al altor reglementări privind integritatea și conformitatea, lăsând o impresie foarte bună vizitatorilor site-ului, sau dacă persoanele din conducerea acesteia prezintă terților cu mult patos standardele de integritate ale întreprinderii pe care o conduc, dar în realitate acestea sunt ignorate sau aplicate defectuos, neavând un impact real, atunci discutăm despre o minunată aparență înșelătoare sau de o formă fără fond.

O condiție esențială pentru transpunerea în practică și, implicit, pentru efectivitatea sistemului de integritate și conformitate al unei organizații este compartimentul (biroul, serviciul etc.) de integritate sau conformitate, în cadrul căruia este necesar să funcționeze ofițerul (funcționarul, persoana însărcinată etc.) de integritate și conformitate, cunoscut și sub numele de ofițer de etică^[24].

Ofițerul de integritate și conformitate este persoana desemnată în cadrul organizației – angajat propriu sau terț profesionist – în scopul investigării, constatării și întocmirii propunerilor de măsuri referitoare la cazurile de încălcare a regulilor de conduită. Ofițerul de integritate sau conformitate este, în foarte multe cazuri, o persoană cu pregătire juridică (avocat sau consilier juridic) fie angajată a organizației, fie din afara acesteia. Pentru a asigura independența ofițerului de integritate, se recomandă ca acesta să facă parte dintr-un compartiment care să se bucure de o reglementare care să-i asigure autonomia față de membri organelor de conducere sau supraveghere ori să fie desemnate persoane din afara personalului companiei. Cei care îl plătesc pe ofițerul de conformitate sau care negociază plata serviciilor pe care acesta le prestează pot exercita o influență directă sau indirectă asupra acestuia, ceea ce îl poate transforma într-un simplu element decorativ, despre care lumea va spune că formal există și e bine să existe.

Una dintre profesiile care se pretează la îndeplinirea standardului de independență pentru atribuțiile ce revin ofițerului de integritate și conformitate este profesia de avocat^[25].

6. Avertizorul de integritate

În sistemul public (instituțiile publice, autoritățile publice sau companiile naționale, regiile autonome de interes național și local, precum și societățile naționale cu capital de stat), a fost adoptată Legea nr. 571/2004 privind protecția personalului din autoritățile publice, instituțiile publice și din alte unități care semnalează încălcări ale legii.

Conform art. 1 din Legea nr. 571/2004, acest act normativ reglementează unele măsuri privind protecția persoanelor care au reclamat ori au sesizat încălcări ale legii în cadrul autorităților publice, instituțiilor publice și al altor unități, săvârșite de către persoane cu funcții de conducere sau de execuție din autoritățile, instituțiile publice și din celelalte unități bugetare prevăzute la art. 2.

Potrivit art. 2 din Legea nr. 571/2004: „(1) Dispozițiile prezentei legi se aplică autorităților și instituțiilor publice din cadrul administrației publice centrale, administrației publice locale, aparatului Parlamentului, aparatului de lucru al Administrației Prezidențiale, aparatului de lucru al Guvernului, autorităților administrative autonome, instituțiilor publice de cultură, educație, sănătate și asistență socială, companiilor naționale, regiilor autonome de interes național și local, precum și societăților naționale cu capital de stat.

(2) Prezenta lege se aplică și persoanelor numite în consilii științifice și consultative, comisii de specialitate și în alte organe colegiale organizate în structura ori pe lângă autoritățile sau instituțiile publice”.

Iar în conformitate cu prevederile art. 3 din aceeași lege: „În înțelesul prezentei legi, termenii și expresiile de mai jos au următoarea semnificație:

a) avertizare în interes public înseamnă sesizarea făcută cu bună-credință cu privire la orice faptă care presupune o încălcare a legii, a deontologiei profesionale sau a principiilor bunei administrări, eficienței, eficacității, economicității și transparenței;

b) avertizor înseamnă persoana care face o sesizare potrivit lit. a) și care este încadrată în una dintre autoritățile publice, instituțiile publice sau în celelalte unități prevăzute la art. 2;

c) comisie de disciplină înseamnă orice organ însărcinat cu atribuții de cercetare disciplinară, prevăzut de lege sau de regulamentele de organizare și funcționare a autorităților publice, instituțiilor publice sau a celorlalte unități prevăzute la art. 2”.

În mediul privat, instituția avertizorului de integritate nu este reglementată la nivel legislativ, fiind însă întâlnită, așa cum am văzut, în anumite domenii (bancar, de exemplu), precum și în codurile de conduită sau în alte reglementări interne ale companiilor private. Sistemele de integritate și conformitate întâlnite în mediul privat au fost inspirate din reglementarea cuprinsă în Legea nr. 571/2004 sau politicile de integritate și conformitate adoptate de companiile multinaționale ori de către alte organizații private.

În sistemele de integritate întâlnite în sectorul privat, avertizorul de integritate este acea persoană care sesizează o încălcare a legii sau a reglementărilor interne privind integritatea (whistleblowers) și care beneficiază de protecție.

Care este sfera faptelor ce intră sub incidența protecției?

Conform art. 5 din Legea nr. 571/2004, semnalarea unor fapte de încălcare a legii de către avertizor, prevăzute de lege ca fiind abateri disciplinare, contravenții sau infracțiuni, constituie avertizare în interes public și privește:

a) infracțiuni de corupție, infracțiuni asimilate infracțiunilor de corupție, infracțiuni în legătură directă cu infracțiunile de corupție, infracțiunile de fals și infracțiunile de serviciu sau în legătură cu serviciul;

b) infracțiuni împotriva intereselor financiare ale Comunităților Europene;

c) practici sau tratamente preferențiale ori discriminatorii în exercitarea atribuțiilor unităților prevăzute la art. 2 (persoanele numite în consilii științifice și consultative, comisii de specialitate și în alte organe colegiale organizate în structura ori pe lângă autoritățile sau instituțiile publice);

d) încălcarea prevederilor privind incompatibilitățile și conflictele de interese;

e) folosirea abuzivă a resurselor materiale sau umane;

f) partizanatul politic în exercitarea prerogativelor postului, cu excepția persoanelor alese sau numite politic;

g) încălcări ale legii în privința accesului la informații și a transparenței decizionale;

h) încălcarea prevederilor legale privind achizițiile publice și finanțările nerambursabile;

i) incompetența sau neglijența în serviciu;

j) evaluări neobiective ale personalului în procesul de recrutare, selectare, promovare, retrogradare și eliberare din funcție;

k) încălcări ale procedurilor administrative sau stabilirea unor proceduri interne cu nerespectarea legii;

l) emiterea de acte administrative sau de altă natură care servesc interese de grup sau clientelare;

m) administrarea defectuoasă sau frauduloasă a patrimoniului public și privat al autorităților publice, instituțiilor publice și al celorlalte unități prevăzute la art. 2;

n) încălcarea altor dispoziții legale care impun respectarea principiului bunei administrări și cel al ocrotirii interesului public.

Prevederile art. 5 din Legea nr. 571/2004 pot constitui o sursă de inspirație pentru cei care adoptă reglementări interne referitoare la instituția avertizorului de integritate, sub aspectul sferei faptelor vizate.

7. Recomandări privind implementarea unor mecanisme de supraveghere și control

− Funcționalitatea mecanismului de supraveghere și control. Existența unui cod de conduită, care cuprinde toate elementele necesare unui atare instrument, nu garantează per se respectarea acestuia. Eficiența sistemului de integritate este asigurată de adoptarea unui mecanism de supraveghere și control funcțional;

− Egalitatea și echitabilitatea mecanismului de supraveghere și control. Mecanismul de supraveghere și control trebuie să îi vizeze pe toți membri organizației și să nu facă discriminări (negative) între destinatari;

− Instituirea gardianului de integritate și conformitate. Gardienii sistemului de integritate și conformitate – ofițerii de integritate și conformitate (ofițerii de etică) – trebuie să beneficieze de suficientă putere și autonomie pentru a nu fi subordonați, dar să aibă, în același timp, responsabilitatea întocmirii unor dări de seamă sau rapoarte către asociați (patronat);

− Asigurarea unui echilibru între om și sistemul de integritate. Acest lucru înseamnă că un eventual conflict între sistem și destinatar se va soluționa după principiul armonizării interesului comun cu cel particular. Cu alte cuvinte, nimeni nu poate fi superior sistemului, dar nici sistemul nu este imuabil. Dacă sistemul vădește deficiențe, trebuie schimbat;

− Garantarea efectivității dreptului de raportare a neregulilor. Sistemul de integritate va reglementa instituția avertizorului de integritate, prin instituirea unor măsuri de protecție adecvate particularităților organizației;

− Pregătirea corespunzătoare a ofițerului de integritate și conformitate. Ofițerul de integritate și conformitate trebuie să fie pregătit profesional și respectat (cu moralitate neștirbită);

− Popularizarea codurilor de conduită. Codurile de conduită și orice reglementare în materia politicilor de integritate trebuie să fie accesibilă și să fie difuzată către destinatari, astfel încât să existe garanția că aceștia le cunosc și înțeleg;

− Pregătirea — inițială și continuă — a ofițerilor de integritate și conformitate. Ofițerii de integritate și conformitate trebuie să participe la traininguri atât pentru pregătirea proprie, inițială sau continuă, cât și în calitate de formatori pentru trainingul angajaților organizației (destinatarilor). Pregătirea poate fi externalizată, dar va fi avut în vedere specificul organizației;

− Stimularea unui mediu al încrederii și corectitudinii^[26]. Există o rezistență a celor din organizații la nou și la respectarea unor reguli fără corespondent anterior, astfel că cei care explică și popularizează vor urmări să nu inhibe destinatarii;

− Claritatea codurilor de conduită. Exprimarea conținutului reglementărilor de integritate va fi una accesibilă și, după caz, pot fi folosite formulare, modele, exemple etc. pentru a facilita transpunerea în practică a acestora;

− Periodicitatea raportării ofițerului de integritate, analiza efectivă a concluziilor și remedierea problemelor apărute. Ofițerul de integritate și conformitate va face raportări periodice (semestriale sau anuale) referitoare la activitatea sa, aceasta putând fi supusă unui audit extern;

− Instituirea mecanismelor de feedback. Una dintre modalitățile prin care se poate afla realitatea din spatele procedurilor și a birocrației este sondarea opiniei angajaților, care este recomandabil să se efectueze prin utilizarea chestionarelor confidențiale având ca scop identificarea eventualelor probleme ale sistemului de integritate și conformitate. Apariția unor probleme sau descoperirea unor deficiențe în cadrul sistemului de integritate trebuie privită ca o parte a funcționării acestuia, care, dincolo de aspectul lor negativ, constituie o ocazie pentru identificarea cauzelor care le-au generat. Problemele pot avea adesea cauze umane sau obiective. Pentru o analiză corectă a situației apărute este necesară o transpunere a celor care o analizează în contextul faptic în care a acționat persoana bănuită că a produs problema;

− Stimularea sesizării neconformităților. Este necesară o atenție sporită la „sindromul broaștei din apa fierbinte” pentru că „Oamenii au o tendință pronunțată de a se obișnui cu lucrurile inacceptabile, care i-ar șoca dacă le-ar privi mai cu atenție^[27]”. Sesizarea neregulilor, abaterilor sau a oricăror încălcări ale integrității trebuie stimulată prin conștientizare. Cu alte cuvinte, trebuie evitată instalarea regulii: Las că merge și așa!;

− Transparența în adoptarea sistemului de integritate, dezbaterea și încercarea acestuia. Ab initio, se va pleca de la teza că acesta nu este un scop în sine, ci un simplu mijloc de atingere a unui alt scop – obiectivele primordiale ale organizației. Sistemul de integritate are menirea de a contribui, în manieră proprie, la realizarea scopurilor pentru care organizația s-a înființat. Orice regulă a sistemului de integritate, care nu satisface cerința de a fi necesară sau utilă pentru o corectă, echitabilă și legală derulare a activității întreprinderii, se impune a fi eliminată din Codul de conduită. În acest context apare ca fiind foarte importantă evaluarea efectivă a sistemului de integritate, așa cum arătam mai sus;

− Particularizarea sistemului de integritate. Sistemul de integritate trebuie să fie adaptat la trăsăturile resursei umane existente în organizație și la particularitățile activității acesteia;

− Corelarea sistemului cu obiectivele organizației. Destinatarii sistemului de integritate trebuie să privească încrezători sistemul, considerându-l că este apt să contribuie la evoluția pozitivă a organizației;

− Suplețea și flexibilitatea sistemului de integritate. Suplețea și flexibilitatea sistemului de integritate vor fi avute în vedere, nu în raport cu respectarea regulilor, ci cu tratarea diferențiată și echitabilă a situațiilor practice ș.a.