Infracţiunea de bancrută simplă după O.U.G. nr. 88/2018

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

1. Cronologie și comparație

Infracțiunea de bancrută simplă, alături de cea de bancrută frauduloasă, a fost integrată în Codul comercial român din 1887, de sorginte italienească. În dreptul italian, illo tempore, comerciantul era culpabil de bancrută simplă – inter alia – atunci când a suspendat plățile din cauza unei greșeli comise în gestiunea sa; putea fi pedepsit pentru bancrută simplă chiar dacă nu s‑a dat încă o sentință declarativă de faliment, dacă a făcut cheltuieli prea mari pentru sine sau pentru familia sa, dacă în scopul de a‑și întârzia falimentul și de a-și procura fonduri a recurs la mijloace dăunătoare etc^[1].

Conținutul constitutiv al infracțiunii de bancrută simplă nu avea asemănare nici cu structura art. 143 alin. (1) din Legea nr. 85/2006, nici cu structura actualului art. 240 C. pen. – limitate la neintroducerea sau introducerea tardivă, de către debitorul persoană fizică ori de reprezentantul legal al per­soanei juridice debitoare, a cererii de deschidere a procedurii insolvenței (…). Dimpotrivă, bancruta simplă includea în conținutul său o suită de acte, mai puțin grave, care acum sunt parte integrantă din conținutul constitutiv al infracțiunii de bancrută frauduloasă. Dar includea și elementul material rămas acum în art. 240 C. pen. Trimitem în acest sens la art. 877 pct. 3 C. com. ^[2]: „este de asemenea culpabil de ban­crută simplă comerciantul care a încetat plățile și care se găsește în vreunul din cazurile următoare: (…) dacă, în cele trei zile de la încetarea plăților, nu a făcut declarațiunea prescrisă de art. 703”, în condițiile în care art. 703 C. com. prevedea: „falitul va fi dator ca, în cele trei zile de la încetarea plăților, în care se cuprinde și ziua încetărei lor, să facă decla­rațiunea tribunalului de comerț arătat în articolul precedent”.

Nici Codul penal Carol al II‑lea nu a inclus infracțiunile de bancrută, ci, potrivit art. 597 pct. 3 și 8, le‑a păstrat în Codul comercial până la votarea unui nou cod de comerț^[3].

Actualmente, infracțiunea de bancrută simplă, incriminată și sancționată de art. 240 C. pen. („neintroducerea sau introducerea tardivă, de către debitorul persoană fizică ori de reprezentantul legal al persoanei juridice debitoare, a cererii de deschidere a procedurii insolvenței, într‑un termen care depășește cu mai mult de 6 luni termenul prevăzut de lege de la apariția stării de insolvență”) trimite, ca situație premisă, la prevederile art. 66 alin. (1) și art. 5 pct. 29 din Legea nr. 85/2014:

‑ obligarea de a cere deschiderea procedurii în 30 de zile de la apariția stării de insolvență;

‑definiția insolvenței: „acea stare a patrimoniului debito­rului care se caracterizează prin insuficiența fondurilor bănești disponibile pentru plata datoriilor certe, lichide și exigibile (…)”.

2. Relevanța trecerii infracțiunii de bancrută simplă din Legea insolvenței în Codul penal

Plasarea infracțiunilor de bancrută simplă și bancrută frau­du­­loasă s‑a realizat în capitolul infracțiuni contra patrimo­niului prin nesocotirea încrederii.

Înainte de a se introduce în noul Cod penal infracțiunile de bancrută simplă și bancrută frauduloasă, preluate din legea insolvenței, înșelăciunea era „nava‑amiral” a infracțiunilor contra patrimoniului prin nesocotirea încrederii, chiar dacă sintagma prin nesocotirea încrederii nu exista în vechiul Cod penal, cel puțin nu ca denumire de capitol subsumat titlului privind infracțiunile contra patrimoniului.

Nesocotirea încrederii înseamnă amăgire, „inducere în eroare prin falsificarea adevărului, cu prilejul formării, modi­ficării sau stingerii unui raport juridic patrimonial”. Prin săvârșirea acestor fapte „se aduce atingere acelui minim de bună‑credință și încredere care este necesar pentru normala formare, desfășurare și dezvoltare a relațiilor sociale de ordin patrimonial bazată pe bună‑credință de o parte și încredere de altă parte”^[4].

Debitorul, ca stăpân al propriei afaceri, este singurul în măsură să cunoască situația sa patrimonială și dificultățile înfruntate, precum și singurul în măsură să gestioneze relația față de creditori, pentru care imaginea debitorului este doar „vârful iceberg‑ului”.

Tradițional, germenii infracțiunii stau în dol – viciu de consimțământ conform dreptului civil. În literatura de specialitate^[5] s‑a apreciat că „în structura dolului sunt cuprinse două elemente:

Elementul subiectiv (intențional), care constă în intenția, voința de a induce în eroare o persoană;

Elementul obiectiv (material), care constă în întrebuințarea de mijloace viclene pentru realizarea intenției de inducere în eroare (minciuni, mașinațiuni etc.)”.

3. Latura subiectivă a infracțiunii de bancrută simplă. Considerații utile asupra pct. 4 infra

Din punctul de vedere al formei de vinovăție (latura subiec­­tivă), doar intenția este incriminată.

Temeiul afirmației stă în reglementarea diferită din partea generală a noului și a vechiului Cod penal:

Codul penal prevede în art. 16 alin. (6): „Fapta constând într‑o acțiune sau inacțiune constituie infracțiune când este săvârșită cu intenție. Fapta comisă din culpă constituie infracțiune numai când legea o prevede în mod expres”.

Codul penal din 1968 prevedea în art. 19 alin. (3): „Fapta constând într‑o inacțiune constituie infracțiune fie că este săvârșită cu intenție, fie din culpă, afară de cazul când legea sancționează numai săvârșirea ei cu intenție”.

Doctrina fondată pe vechiul Cod apreciase că „omisiunea fiind de cele mai multe ori rezultatul unei neglijențe, mici neatenții, mici nepriceperi, este de presupus că ori de câte ori legea prevede o faptă de «omisiune» (inacțiune), aceasta va constitui infracțiune indiferent dacă făptuitorul a lucrat cu intenție sau din culpă, afară de cazul când norma incrimi­natoare cere anume ca omisiunea să fie intenționată, săvârșită cu știință sau cu rea‑credință (de exemplu, abuzul în serviciu prin neîndeplinirea atribuțiilor, abandonul de familie)”^[6].

4. Impactul modificării art. 5 pct. 72 din Legea nr. 85/2014 prin O.U.G. nr. 88/2018 asupra laturii subiective a infracțiunii de bancrută simplă

Potrivit art. 5 pct. 72 din Lege, pentru a putea fi introdusă cererea de deschidere a procedurii de insolvență, atât pentru creditori, cât și pentru debitori, valoarea‑prag a creanței neplătite este de 40.000 lei. Teza adăugată de O.U.G.
nr. 88/2018 este: „Când cererea de deschidere a procedurii de insolvență este introdusă de debitor, cuantumul creanțelor bugetare trebuie să fie mai mic de 50% din totalul declarat al creanțelor debitorului”.

Ceea ce se înțelege din adăugire este că un debitor nu va putea cere propria insolvență preponderent sau exclusiv pentru datorii bugetare.

Analizarea financiar‑contabilă impusă de modificarea adusă de O.U.G. nr. 88/2018 sporește confuzia debitorului, care are de ales, printr‑un proces deliberativ specific infracțiu­nilor de intenție, între o conduită sau alta (licită versus ilicită), în tot cazul amânarea fiind inerentă procesului de deliberare, ceea ce pune sub semnul îndoielii vinovăția pentru ne­respec­tarea termenului de 6 luni din norma incriminatoare penală.

Din punct de vedere criminologic, putem trimite la opinia celebrului criminolog francez Jean Pinatel, care considera inutilă încercarea de a separa oamenii în buni și răi; „psihanaliza ne‑a învățat în acest sens unele lucruri pe care le știam încă de la Decalog. Orice om, în circumstanțeexcep­ționale, poate deveni delincvent”^[7].

Inclusiv creditorii au de suferit prin această îndoială și amânare, având în vedere că în cazul infracțiunii de bancrută simplă, obiectul juridic îl reprezintă protecția creditorilor, iar urmarea imediată constă într‑o stare de pericol (potrivit jurisprudenței, „fapta de bancrută simplă a fost de natură să creeze o stare de pericol față de derularea raporturilor comer­ciale ale firmei, în special față de drepturile creditorilor”^[8]).

5. Modificarea art. 5 pct. 72 din Legea nr. 85/2014 prin O.U.G. nr. 88/2018 sporește dificultățile proba­torii ale infracțiunii

Jurisprudența a relevat necesitatea unei expertize judiciare pentru corecta instrumentare a unei cauze de bancrută simplă. În contextul adăugirii condiției impuse de O.U.G. nr. 88/2018, dificultățile probatorii sporesc.

Important de reținut este faptul că aspectul esențial pentru stabilirea existenței infracțiunii este dacă fondurile bănești disponibile au fost sau nu suficiente pentru plata datoriilor certe, lichide și exigibile^[9]. Este vorba de o speță în care instanța a infirmat soluția de clasare dispusă de organul de urmărire penală, deși se efectuase un raport de constatare întocmit la data de 10.03.2016 de către inspectorii antifraudă care concluziona în sensul că, în perioada 2009‑2013, debitoarea a înregistrat pierderi fiscale în fiecare an, însă dispunea și de disponibilități bănești și active corporale, fără a pre­ciza aspectul esențial anterior referit. Drept urmare, în speță, instanța a tri­mis cauza procurorului în vederea com­pletării urmăririi penale sub aspec­tul săvârșirii infracțiunilor de bancrută simplă, prevăzute de art. 240 C.pen.

Alt exemplu jurisprudențial de nece­­sitate a expertizei judiciare în cursul urmăririi penale cu ocazia instrumentării infracțiunii de bancrută simplă: în dosar s‑au dat soluții succesive de netrimitere în judecată, astfel instanța dispunând infirmarea și efectuarea unei expertize contabile judiciare. Reluată fiind urmărirea penală, expertiza nu s‑a efectuat pentru că părțile nu și‑au asumat plata costurilor. „Judecătorul de cameră preliminară reține că organele de urmărire penală au obligația de a se conforma hotărârii instanței în sensul efectuării unei expertize contabile în cauză, astfel cum s‑a dispus prin sentința penală nr. 750 din 19.12.2013 a Tribunalului Maramureș, în raport de obiectivele stabilite, și implicit a suportării costurilor întoc­mirii acesteia din fondurile Ministerului Public, în confor­mitate și cu principiile oficialității procesului penal și aflării adevărului”^[10].

6. Concluzii

Este greu de afirmat că modificarea art. 5 pct. 72 din Legea nr. 85/2014 prin O.U.G. nr. 88/2018 are caracter de prevedere penală dintr‑o lege extrapenală, ci mai degrabă adăugirea „când cererea de deschidere a procedurii de insolvență este introdusă de debitor, cuantumul creanțelor bugetare trebuie să fie mai mic de 50% din totalul declarat al creanțelor debitorului” constituie un argument de apărare a debitorului pe latură subiectivă, caz de împiedicare a punerii în mișcare a acțiunii penale prevăzut de art. 16 alin. (1) lit. b) teza a doua C. pr. pen. – „fapta nu a fost săvârșită cu vinovăția prevăzută de lege”, astfel cum am explicitat supra pct. 4 – și îngreunează probațiunea în cursul anchetei, expertiza judiciară fiind obligatorie – astfel cum am precizat supra pct. 5 –, ceea ce pledează pentru aplicabilitatea principiului in dubio pro reo, care nu poate justifica o condamnare dincolo de orice îndoială rezonabilă conform art. 396 alin. (2) C. pr. pen.