Garanţiile atipice în cadrul procedurii de insolvenţă. Garanţiile constituite anterior deschiderii procedurii

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

4.2.3. Ipoteza în care, la momentul deschiderii procedurii, creanța creditorului garantat asupra debitorului este exigibilă, însă terțul debitor al creanței obiect al garanției nu a efectuat plata către debitor. Mai mult, creditorul, la scadența obligației principale, nu a notificat debitorul cu privire la cesiunea de creanță, pentru a obține plata sumei de bani aferente creanței obiect al garanției direct de la terțul debitor

Nici în acest caz nu sunt aplicabile prevederile art. 75 alin. (7) și (9) din Legea nr. 85/2014, deoarece sumele de bani aferente creanței obiect al garanției nu se regăsesc în conturile debitorului la momentul deschiderii procedurii.

Creanța acestui creditor va fi înscrisă drept creanță garantată sub condiție, condiția suspensivă afectând caracterul garantat al creanței.

În această ipoteză, creditorul garantat va proceda la notificarea debitorului cedat conform art. 1578 alin. (5) C. civ. (comunicare în scris a dovezii cesiunii), pentru a obține plata creanței obiect al garanției direct de la acesta din urmă, evitând trecerea creanței prin patrimoniul debitorului.

În ipoteza puțin probabilă în care creditorul cesionar nu ar efectua această notificare, iar debitorul cedat ar face plata către debitorul cedent, după intrarea sumei de bani aferente creanței obiect al cesiunii în contul unic al procedurii creditorul cesionar garantat nu va putea solicita plata în condițiile art. 75 alin. (7) din Legea nr. 85/2014, deoarece, așa cum s-a arătat mai sus, suma de bani aferentă creanței obiect al garanției nu se regăsea în conturile debitorului la momentul deschiderii procedurii. Mai mult, o atare plată ar avea semnificația juridică a punerii în executare de către creditorul beneficiar al cauzei de preferință a garanției sale cu încălcarea suspendării de drept incidente în condițiile art. 75 alin. (1) din Legea nr. 85/2014.

În consecință, vor fi aplicabile prevederile art. 87 alin. (1)-(3) din Legea nr. 85/2014, așa cum s-a arătat mai sus.

4.2.4. Ipoteza în care, la momentul deschiderii procedurii, creanța creditorului garantat asupra debitorului nu este exigibilă, iar terțul debitor al creanței obiect al garanției nu a efectuat plata către debitor

Desigur, nici în acest caz nu sunt aplicabile prevederile art. 75 alin. (7) și (9) din Legea nr. 85/2014, deoarece, pe de o parte, creanța creditorului garantat nu este exigibilă (fapt care îl împiedică și să notifice cesiunea de creanță terțului debitor cedat), iar, pe de altă parte, sumele de bani aferente creanței obiect al garanției nu se regăsesc în conturile debitorului la momentul deschiderii procedurii.

Creanța acestui creditor va fi înscrisă drept creanță afectată de termen, respectiv drept creanță garantată sub condiție, condiția suspensivă afectând caracterul garantat al creanței.

După expirarea termenului care afectează creanța principală, creditorul va notifica cesiunea de creanță terțului debitor cedat în condițiile art. 1578 alin. (5) C. civ., din momentul respectiv terțul debitor cedat nemaiputând face plata în mod valabil către debitorul insolvent.

Dacă creditorul nu efectuează notificarea sau dacă scadența obligației terțului debitor cedat este anterioară scadenței obligației debitorului cedent insolvent față de creditorul cesionar, plata creanței obiect al garanției va fi efectuată în contul unic al procedurii.

După intrarea sumei de bani aferente creanței obiect al cesiunii în contul unic al procedurii (și după scadența obligației debitorului cedent insolvent față de creditorul cesionar), creditorul cesionar garantat nu va putea solicita plata în condițiile art. 75 alin. (7) din Legea nr. 85/2014, deoarece, așa cum s-a arătat mai sus, suma de bani aferentă creanței obiect al garanției nu se regăsea în conturile debitorului la momentul deschiderii procedurii.

În consecință, vor fi aplicabile prevederile art. 87 alin. (1)-(3) din Legea nr. 85/2014, așa cum s-a arătat mai sus.

5. Ipoteca asupra sumelor de bani rezultate din activitatea curentă/obținute de debitor în legătură cu activitatea sa curentă

Ca orice ipotecă convențională, și ipoteca asupra sumelor de bani rezultate din activitatea curentă/obținute de debitor în legătură cu activitatea sa curentă este determinată, în primul rând, de termenii contractului care i-a dat naștere.

În ipoteza fericită în care părțile contractului au descris într-o manieră clară obiectul ipotecii, interpretarea contractului va fi, desigur, facilă.

În situația mai puțin fericită în care descrierea obiectului ipotecii a fost efectuată generic, „veniturile din activitatea curentă”, o primă interpretare, cea gramaticală (literală), conduce la concluzia grevării tuturor veniturilor realizate de debitor în favoarea creditorului titular al cauzei de preferință.

Dacă și în ce măsură debitorul este capabil să își execute obligația de restituire a creditului din convenția principală în condițiile în care toate veniturile sale sunt grevate de ipotecă reprezintă o chestiune pe care debitorul este prezumat că și-a asumat-o la încheierea convenției principale, de credit, și a celei accesorii, de ipotecă.

Contractul legal încheiat fiind „legea părților”, prerogativa instanței de judecată de a interveni în executarea acestei convenții înainte de deschiderea procedurii insolvenței debitorului este, practic, nulă.

După deschiderea procedurii insolvenței, debitorul se află în situația prevăzută de art. 84 alin. (1) din Legea nr. 85/2014: nu va putea face nicio plată către vreunul dintre creditorii săi pentru stingerea vreunei creanțe născute anterior deschiderii procedurii, putând însă să efectueze plăți pentru stingerea creanțelor curente, născute după deschiderea procedurii. Cu toate acestea, veniturile sale sunt grevate integral de ipoteca asupra sumelor de bani rezultate din activitatea sa curentă, sume care constituie garanția creditorului titular al cauzei de preferință pentru creanța sa născută anterior deschiderii procedurii insolvenței.

Interpretarea gramaticală (literală) a contractului de ipotecă va conduce extrem de rapid la situația în care debitorul, neputând să facă plăți curente din veniturile obținute din activitatea sa curentă, va ajunge la faliment. Desigur, în această situație, și veniturile sale vor înceta, iar creditorul garantat va avea la dispoziție doar sumele de bani realizate de debitor în (previzibil foarte scurtă) perioada dintre momentul deschiderii procedurii generale a insolvenței și intrarea debitorului în faliment.

Aplicarea literală a dispozițiilor art. 87 alin. (3) din Legea nr. 85/2014 ar conduce la situația (absurdă) în care orice plată efectuată de către debitor din veniturile sale realizate după data deschiderii procedurii ar trebui aprobată de comitetul creditorilor, cu oferirea de garanții pentru creditorul titular al ipotecii asupra veniturilor debitorului.

În condițiile în care interpretarea gramaticală (literală) a convenției de ipotecă conduce la situațiile mai sus arătate, apreciem că se impune adoptarea unei alte interpretări a acestei convenții, potrivit regulii cuprinse în art. 1268 alin. (3) C. civ.: „clauzele se interpretează în sensul în care pot produce efecte, iar nu în acela în care nu ar putea produce niciunul”. Astfel, dispozițiile art. 87 alin. (1) din Legea nr. 85/2014: „În perioada de observație, debitorul va putea să continue desfășurarea activităților curente și poate efectua plăți către creditorii cunoscuți, care se încadrează în condițiile obișnuite de exercitare a activității curente (…)” trebuie interpretate în sensul în care permit debitorului să facă plățile necesare desfășurării activității sale curente: plata materiilor prime, a utilităților, a salariaților, a taxelor și impozitelor, ipoteca creditorului beneficiar al cauzei de preferință purtând, în realitate, doar asupra profitului realizat de debitor din activitatea curentă.

Urmând același raționament, și sumele primite de debitor cu titlu de subvenții, ajutoare de stat etc., în măsura în care pot face obiectul unei garanții, au aceeași soartă. Scopul acordării lor este tocmai acela al suplinirii veniturilor debitorului, prin definiție prea reduse pentru ca debitorul să poată rezista în condițiile concurențiale ale pieței de profil.

6. Din nou, o chestiune incidentală: evaluarea ipotecilor asupra creanțelor

Fără a relua cele expuse mai sus cu ocazia analizei evaluării universalităților de bunuri, care sunt pe deplin valabile și în ceea ce privește universalitățile de creanțe, apreciem că evaluarea creanțelor ipotecate trebuie să aibă în vedere nu doar creanțele deja născute la momentul deschiderii procedurii, ci și pe cele preconizate a fi obținute din raportul juridic existent între debitorul insolvent și debitorul cedat, valoare care va fi ajustată cu costurile realizării acestor creanțe și ponderată cu probabilitatea (ne)realizării acestora.

7. De la garanțiile atipice născute anterior deschiderii procedurii la cele constituite în timpul procedurii

Decizia de continuare a activității curente reprezintă o chestiune managerială, de oportunitate, aspect asupra căruia creditorii sunt chemați să decidă, deoarece ei suportă riscul continuării activității debitorului.

În acest context, așa cum s-a subliniat în literatura de specialitate, una dintre provocările majore cu care se confruntă debitorul insolvent este lipsa lichidităților. În consecință, în Legea nr. 85/2014 a fost introdus art. 87 alin. (4), care prevede că „finanțările acordate debitorului în perioada de observație în vederea desfășurării activităților curente, cu aprobarea adunării creditorilor, beneficiază de prioritate la restituire, potrivit prevederilor art. 159 alin. (1) pct. 2 sau, după caz, potrivit prevederilor art. 161 pct. 2. Aceste finanțări se vor garanta, în principal, prin afectarea unor bunuri sau drepturi care nu formează obiectul unor cauze de preferință, iar în subsidiar, dacă nu există astfel de bunuri sau drepturi disponibile, cu acordul creditorilor beneficiari ai respectivelor cauze de preferință. În ipoteza în care acordul acestor creditori nu va fi obținut, prioritatea la restituire a acestor creanțe, prevăzută de art. 159 alin. (1) pct. 2, va diminua regimul de îndestulare al creditorilor beneficiari ai cauzelor de preferință, proporțional, prin raportare la întreaga valoare a bunurilor sau drepturilor care formează obiectul acestor cauze de preferință. În cazul inexistenței sau al insuficienței bunurilor care să fie grevate de cauze de preferință în favoarea creditorilor ce acordă finanțare în perioada de observație în vederea desfășurării activităților curente, pentru partea negarantată a creanței, aceștia vor beneficia de prioritate potrivit prevederilor art. 161 pct. 2”.

Legea nr. 85/2014, prin art. 87 alin. (4), a creat o super-prioritate în favoarea creditorilor care finanțează activitatea curentă a debitorului, însă a omis să expliciteze noțiunea de „finanțare”.

Aparent, art. 87 alin. (4) din Legea nr. 85/2014 pare să se refere exclusiv la sume de bani puse la dispoziția debitorului de creditorii participanți la procedură sau de alte persoane, care devin astfel creditori în procedură.

Apreciem că o reglementare mai precisă și mai detaliată a perioadei de observație este bine-venită, în condițiile în care în acest interval de timp, pe de o parte, se cristalizează drepturile creditorilor, iar, pe de altă parte, debitorul, de cele mai multe ori păstrându-și dreptul de administrare, trebuie să mențină afacerea viabilă până la implementarea unui eventual plan de reorganizare, fără a avea la dispoziție un reper mai precis decât „business as usual”.