Garanţiile atipice în cadrul procedurii de insolvenţă. Garanţiile constituite anterior deschiderii procedurii

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

Titlul VI al Legii nr. 99/1999 a fost abrogat de Legea nr. 71/2011 de punere în aplicare a noului Cod civil, din păcate, fără ca instituția GRM să fie preluată în noul Cod civil.

Conform noului Cod civil, regimul juridic al ipotecii asupra unei universalități de bunuri nu este definit printr-un ansamblu de norme juridice de sine stătător, ci prin norme derogatorii de la regimul juridic al ipotecilor asupra unor bunuri individual determinate.

Ipoteca este un drept real asupra bunurilor afectate exe- cutării unei obligații, fiind, prin natura ei, accesorie și indivizibilă. Ea subzistă cât timp există obligația pe care o garantează și poartă în întregime asupra tuturor bunurilor grevate, asupra fiecăruia dintre ele și asupra fiecărei părți din acestea, chiar și în cazurile în care proprietatea este divizibilă sau obligațiile sunt divizibile. Dreptul de ipotecă se menține asupra bunurilor grevate în orice mână ar trece. Creditorul ipotecar are dreptul de a-și satisface creanța, în condițiile legii, înaintea creditorilor chirografari, precum și înaintea creditorilor de rang inferior. Ipoteca reprezintă, deci, un drept real accesoriu constituit de proprietarul bunului în favoarea creditorului garantat, care îi permite creditorului beneficiar al cauzei de preferință să execute bunul obiect al ipotecii în cazul neexecutării la scadență de către constituitorul debitor a obligației principale.

Ipoteca imobiliară se constituie în mod valabil prin înscrierea în cartea funciară, în urma încheierii contractului de ipotecă în formă autentică de către un notar public. Ipoteca mobiliară se constituie în mod valabil prin încheierea contrac- tului de ipotecă, însă ea produce efecte de la data la care obligația garantată ia naștere, iar constituitorul dobândește drepturi asupra bunurilor mobile ipotecate. Contractul prin care se constituie o ipotecă mobiliară se încheie în formă autentică sau sub semnătură privată, sub sancțiunea nulității absolute.

Ipoteca mobiliară se menține asupra bunului rezultat din transformarea bunului grevat și se strămută asupra celui creat prin contopirea sau unirea bunului grevat cu alte bunuri. Cel care dobândește prin accesiune bunul astfel creat este ținut de ipotecă.

Ipoteca mobiliară continuă să greveze bunul chiar și după ce acesta devine accesoriul unui imobil. Ipoteca mobiliară se stinge însă cu privire la materialele de construcție sau alte asemenea bunuri încorporate într-o construcție sau într-o altă ameliorațiune a unui teren.

Cel care a constituit ipoteca este liber să folo- sească, să administreze și să dispună de bunul grevat, însă cu îndatorirea de a nu vătăma drepturile creditorului ipotecar. Constituitorul nu poate distruge ori deteriora bunul grevat și nici nu îi poate diminua în mod substanțial valoarea decât dacă această distrugere, deteriorare ori diminuare a valorii survine în cursul unei utilizări normale a bunului sau în caz de necesitate. Creditorul poate cere, în limita creanței sale ipotecare, daune-interese pentru prejudiciile suferite prin distrugerea, deteriorarea ori diminuarea valorii bunului grevat, chiar și atunci când creanța sa nu este lichidă ori exigibilă. Daunele-interese plătite astfel creditorului se impută asupra creanței ipotecare.

Ipoteca asupra unui bun imobil se constituie prin înscriere în cartea funciară, iar ipoteca mobiliară este perfectă atunci când produce efecte potrivit dispozițiilor art. 2387 C. civ., iar formalitățile cerute de lege pentru publicitatea sa au fost îndeplinite. Publicitatea ipotecilor mobiliare se asigură prin înscrierea acestora în AEGRM, dacă prin lege nu se prevede altfel. Ipoteca mobiliară perfectă este opozabilă celorlalți creditori ai constituitorului, celor care dobândesc ulterior drepturi asupra bunului ipotecat, precum și tuturor celorlalte persoane.

În conformitate cu prevederile art. 2357 C. civ., ipoteca asupra unei universalități de bunuri se întinde asupra tuturor bunurilor cuprinse în aceasta. Ipoteca se menține asupra universalității de bunuri, chiar și atunci când bunurile cuprinse în aceasta au pierit, dacă debitorul le înlocuiește într-un interval rezonabil, ținând cont de cantitatea și natura bunurilor. Desigur, noul Cod civil nu indică niciun criteriu pentru stabilirea caracterului rezonabil al intervalului de timp înăuntrul căruia înlocuirea bunurilor pierite care intrau inițial în universalitatea grevată de ipotecă determină extinderea ipotecii și asupra bunurilor de înlocuire.

Potrivit art. 2368 C. civ., ipoteca convențională asupra unei universalități de bunuri mobile sau imobile, prezente ori viitoare, corporale sau incorporale nu poate fi consimțită decât cu privire la bunurile afectate activității unei întreprinderi.

Cu toate acestea, în conformitate cu prevederile art. 2377 alin. (2) C. civ., ipoteca asupra unei universalități de bunuri nu grevează bunurile imobile cuprinse în aceasta decât din momentul înscrierii ipotecii în cartea funciară cu privire la fiecare dintre imobile.

Pot fi grevate cu o ipotecă imobiliară: a) imobilele cu accesoriile lor; b) uzufructul acestor imobile și accesoriile; c) cotele-părți din dreptul asupra imobilelor; d) dreptul de superficie.

Ipotecile mobiliare pot greva: a) creanțe bănești născute din contractul de vânzare, contractul de locațiune sau orice alt act încheiat cu privire la un bun, cele rezultate dintr-un contract de asigurare, cele născute în considerarea asumării unei obligații sau a constituirii unei garanții, a folosirii unei cărți de credit ori de debit ori a câștigării unui premiu la o loterie sau alte jocuri de noroc organizate în condițiile legii; b) creanțe constatate prin titluri nominative, la ordin sau la purtător; c) conturi bancare; d) acțiuni și părți sociale, valori mobiliare și alte instrumente financiare; e) drepturi de proprietate intelectuală și orice alte bunuri incorporale; f) petrolul, gazul natural și celelalte resurse minerale care urmează a fi extrase; g) efectivele de animale; h) recoltele care urmează a fi culese; i) pădurile care urmează a fi tăiate; j) bunurile corporale care fac obiectul unui contract de locațiune, care sunt deținute în vederea vânzării, închirierii ori furnizării în temeiul unui contract de prestări de servicii, care sunt furnizate în temeiul unui contract de prestări de servicii, precum și materia primmă șaiterialele destinate a fi consumate sau prelucrate în exploatarea unei întreprinderi, produsele în curs de fabricație și produsele finite; k) echipamentele, instalațiile și orice alte bunuri destinate să servească în mod durabil exploatării unei întreprinderi; l) orice alte bunuri mobile, corporale sau incorporale. De asemenea, pot fi constituite ipoteci mobiliare asupra instrumentelor financiare, conform regulilor pieței pe care acestea sunt tranzacționate, iar ipotecile asupra acțiunilor sau părților sociale ale unei societăți comerciale se constituie potrivit regulilor stabilite prin legea specială.

Contractul de ipotecă mobiliară trebuie să cuprindă o descriere suficient de precisă a bunului grevat. Descrierea este suficient de precisă, chiar dacă bunul nu este individualizat, în măsura în care permite în mod rezonabil identificarea acestuia. Descrierea se poate face prin întocmirea unei liste a bunurilor mobile ipotecate, prin determinarea categoriei din care acestea fac parte, prin indicarea cantității, prin stabilirea unei formule de determinare și prin orice altă modalitate care permite în mod rezonabil identificarea bunului mobil ipotecat. Atunci când ipoteca poartă asupra unei universalități, contractul trebuie să descrie natura și conținutul acesteia. Stipulația potrivit căreia ipoteca grevează toate bunurile mobile sau toate bunurile mobile prezente și viitoare ale constituitorului nu constituie o descriere suficient de precisă.

Dacă ipoteca poartă asupra unui cont bancar, acesta trebuie individualizat în mod distinct în contractul de ipotecă.

Noul Cod civil prevede în art. 2393 în mod expres subro- gația reală cu titlu particular pentru situația achiziționării unui bun în cursul obișnuit al activității unei întreprinderi care înstrăinează bunuri de același fel: dobânditorul dobândește bunul liber de ipotecile constituite de înstrăinător, chiar dacă ipoteca este perfectă, iar dobânditorul cunoaște existența acesteia. În acest caz, ipoteca se strămută asupra prețului sau altor bunuri rezultate din înstrăinarea bunului ipotecat.

Noul Cod civil reia în art. 2397, într-o manieră mai detaliată, prevederile art. 26 din Titlul VI al Legii nr. 99/1999, stabilind că constituitorul are dreptul să adreseze creditorului ipotecar o cerere scrisă prin care să solicite acestuia: a) să emită o declarație cu privire la valoarea rămasă din creanța garantată prin ipotecă; b) să confirme ori, după caz, să rectifice lista bunurilor care, în opinia debitorului, fac obiectul ipotecii; c) să confirme ori, după caz, să rectifice valoarea creanței care, în opinia debitorului, mai este garantată prin ipotecă la o anumită dată. Creditorul este obligat să comunice debitorului, în termen de 15 zile de la primirea cererii prevăzute la alin. (1), după caz: a) o declarație scrisă prin care indică suma rămasă a fi garantată prin ipotecă; b) confirmarea sau rectificarea declarației debito- rului privitoare la bunurile grevate și la suma rămasă; c) o declarație potrivit căreia nu mai este titularul ipotecii, indicând totodată numele și adresa succesorului său în Debi- torul are dreptul să obțină în mod gratuit o asemenea declarație la fiecare 6 luni. Creditorul poate să ceară debitorului rambur- sarea costurilor rezonabile ocazionate de emiterea declarației unei solicitări suplimentare față de cea prevăzută la alin. (3).

3.3. „Cristalizarea” universalității de bunuri – o instituție absentă

Analiza trăsăturilor specifice ale GRM, astfel cum aceasta a fost instituită prin Titlul VI al Legii nr. 99/1999, relevă intenția nedisimulată a legiuitorului de a calchia instituția floating charge din common law.

Din păcate, legiuitorul nu a „importat” și instituția conexă indispensabilă funcționării floating charge, instituția „crystallization”^[1] – „cristalizarea”.

În sistemele common law, floating charge reprezintă o garanție reală accesorie unui contract de credit, care grevează o universalitate de bunuri aparținând debitorului.

Contractul de credit conține, obligatoriu, o clauză conform căreia neîndeplinirea de către debitor a obligației de restituire a împrumutului (și/sau a altor obligații asumate de debitor) = default dă dreptul creditorului să preia posesia universalității de bunuri, de regulă, prin intermediul unui receiver numit de către creditorul titular al floating charge. Acesta din urmă deține și prerogativa de a valorifica oricare și toate bunurile aflate în universalitatea ce formează obiectul garanției, în vederea realizării creanței creditorului.

Dacă termenul charge este similar termenului grevare, atributul floating desemnează tocmai caracteristica garanției de a nu purta asupra unui anumit bun din averea debitorului, ci asupra universalității de bunuri din patrimoniul debitorului.

Dat fiind faptul că debitorul poate dispune liber de bunurile aflate în universalitatea care forma obiectul garanției, modificând conținutul și, implicit, valoarea acestei universalități până la momentul default, în vederea realizării creanței garantate apare esențial momentul la care creditorul, de regulă, prin intermediul receiver-ului, este îndreptățit să stabilească o componență determinată a universalității grevate de charge, pentru a începe executarea silită (extrajudiciară) a garanției, prin intermediul receiver-ului.

La momentul respectiv, universalitatea de bunuri adusă în garanție de debitor se „cristalizează”, iar garanția, inițial floating charge, devine determinată, respectiv devine fixed charge.

Nici Legea nr. 99/1999, nici noul Cod civil (Legea nr. 287/2009) nu conțin vreo prevedere similară care să producă efectul specific crystallization. Art. 2397 C. civ. și art. 26 din Titlul VI al Legii nr. 99/1999 reglementează o instituție aflată în oglindă cu crystallization: dreptul debitorului de a „fotografia” universalitatea de bunuri la un moment determinat, pe parcursul executării conforme a obligațiilor asumate prin contractul de credit. Această institueți în oglindă cu crystallization nu poate fi însă inițiată de creditor, care are, și el, un interes legitim pentru stabilirea componenței universalității de bunuri ce constituie obiectul garanției sale.

Desigur, câtă vreme debitorul își execută obligația de restituire a creditului, creditorul nu se poate prevala împotriva sa de contractul accesoriu de garanție. În schimb, în situația în care debitorul, în mod culpabil, nu își mai execută obligația principală din contractul de debit, creditorul va căuta să dea eficiență contractului accesoriu de garanție, care, potrivit art. 2431 C. civ., este titlu executoriu.

Punerea în executare a contractului accesoriu de garanție presupune identificarea obiectului garanției, evaluarea acestuia și, în final, valorificarea sa în vederea acoperirii creanței creditorului garantat.

Identificarea bunurilor care compun universalitatea adusă în garanție presupune, în mod necesar, „cristalizarea” universalității într-o componență determinată (și nu determinabilă).

În situația unei executări silite individuale, în conformitate cu prevederile art. 732 C. pr. civ., dacă în termen de o zi de la comunicarea somației însoțite de încheierea de încuviințaare executării debitorul nu plătește suma datorată, executorul judecătoresc va proceda la sechestrarea bunurilor mobile urmăribile ale debitorului, în vederea valorificării lor, chiar dacă acestea sunt deținute de un terț. În același sens, potrivit art. 741 C. pr. civ., dacă asupra bunului ce se sechestrează există un drept real de garanție constituit în favoarea unei terțe persoane, executorul judecătoresc, luând cunoștință despre acest drept, va înștiința acea persoană despre aplicarea sechestrului și o va cita la toate termenele fixate pentru vânzarea bunului respectiv. Despre aplicarea sechestrului se va face mențiune în AEGRM sau în alte registre de publicitate, după caz.