Finanțarea costurilor arbitrale de către terți investitori – o inovație în piața din România. Interviu cu av. drd. Eugen Sârbu

29 mai 2024
Vizualizari: 84


Cristian Pavel: Bună ziua doamnelor, domnișoarelor și domnilor!

Ne bucurăm să fim găzduiți în această ediție de către Casa de avocatură Oglindă & Partners. Avem alături de noi plăcerea de a-l avea ca interlocutor pe domnul avocat doctorand Eugen Sârbu. Domnia sa este partener în cadrul acestei societăți. Bine v-am găsit, domnule avocat!

Av. drd. Eugen Sârbu: Bine ați venit! Și noi ne bucurăm să vă avem ca oaspeți în casa noastră!

Cristian Pavel: Avem un subiect important de discutat, un subiect care naște discuții, naște interes. Este vorba despre o inovație pe piața din România – finanțarea costurilor arbitrale. Nu întâmplător am ales această temă, ci pe mai ales pentru faptul că dumneavoastră sunteți partener în cadrul firmei și, mai mult, conduceți și departamentul de arbitraj, drept al construcțiilor și achiziții publice. Sunteți familiarizat cu tot ceea ce toate cauzele și spețele care țin de arbitraj la nivel național și firește, arbitraj internațional.

Aș începe discuția noastră cu o întrebare care ține de piața locală: puteți să ne spuneți câteva lucruri legate de evoluția pieței serviciilor avocațiale din ultima perioadă pe zona de arbitraj?

Av. drd. Eugen Sârbu: Aș începe prin a remarcat că în continuare cele mai complexe cele mai frecvente cauze de pe rolul curților de arbitraj sunt cele de arbitraj în construcții. Aici trebuie să remarcăm un o dinamică mult mai mare a dosarelor, mai ales după schimbarea legislației din 2018, legat de contractele publice, arbitrajele au devenit mult mai dinamice. Dacă înainte părțile așteptau să-și finalizeze un contract, să-l execute, să-l ducă până la capăt și abia pe urmă începeau procesele, acum încep procesele și pe parcursul derulării contractelor, pentru că legislația motivează și determină părțile să fie active chiar și pe parcurs, să conteste anumite chestiuni care nu sunt de acord pentru a nu-și pierde dreptul. Și atunci avem un dinamism care a crescut. De asemenea, se observă efectele infuziei de capital pe piața din România, în special în contractele de infrastructură, acolo unde s-au făcut investiții majore în ultimii ani, și deja chiar și aceste contracte au ajuns să aibă conflicte, să aibă dispute și ele au ajuns în etapa în care părțile au accesat jurisdicție arbitrală pentru a soluționa conflictele.

Cristian Pavel: E foarte corect ce spuneți și foarte util. Cred că ar fi necesar pentru cei care ne urmăresc să spunem câteva lucruri și despre arbitraj, în sine. Conform preceptelor sau accepțiunii generale, arbitrajul comercial reprezintă o formă de jurisdicție alternativă la jurisdicția instanțelor judecătorești. Un soi de conciliere pe înțelesul tuturor, deși nu este o conciliere. Este o procedură care se soldează de obicei cu soluționarea unor litigii.
Vă rog, dacă sunt de completat lucruri legate de această punere generală în temă…

Av. drd. Eugen Sârbu: Corect. Da este o formă de justiție privată. Într-adevăr, cum corect ați spus, arbitrajul în sine e o convenție e un contract între părți. Este o jurisdicție privată în care părțile convin prin acordul lor, prin contract, de obicei prin inserarea unei clauze de arbitraj în contract, chiar de la momentul semnării contractului, că dacă în contractul nostru, de exemplu, vor apărea conflicte, nu vom merge la instanța statală, ci vom merge în fața unui tribunal arbitral care să ne rezolve conflictul. Ce înseamnă „în fața unui tribunal arbitral”? Înseamnă că nu mergem în fața unor judecători statali, ci în fața unor arbitri. Calitatea de arbitru o poate avea oricine, chiar și dumneavoastră puteți fi arbitru, chiar și eu aș putea fi arbitru, dar de obicei arbitrii sunt personalități ale domeniului respectiv. Dacă vorbim, de exemplu, de un litigiu într-un contract de construcții, arbitrii vor fi profesori de drept, arhitecți, foști judecători, ingineri cu experiență în domeniul respectiv. Există o serie de avantaje nete ale arbitrajului față de instanța statală. De exemplu, timpul în care se soluționează procesul va fi mult, mult mai scurt. Un alt avantaj constă în faptul că e un mediu prietenos. Oamenii stau la masă, cum stăm noi acum își discută problema, își spun părerea și aduc argumentele de drept, își explică pretențiile, evident, arbitru stă în fața noastră – la masă – și are o discuție liberă cu părțile, întreabă tot felul de amănunte, de elemente pe care el le consideră necesare pentru a da o soluție.

Mergând mai departe, hotărârea arbitrală este executorie în România imediat după ce ai primit decizia Tribunalului, poți să te duci să pui în executare și să-ți încasezi banii. Nu mai trebuie să aștepți să expire etapa apelului pentru a avea o hotărâre executorie. De asemenea, încă un avantaj net față de instanța judecătorească este că, în calea de atac, foarte rar sunt anulate hotărârile arbitrale, pentru că motivele prevăzute de Codul de procedură civilă românesc sunt stricte și limitativ, privesc doar chestii de legalitate, nu chestiuni de fondul dreptului. Mai exact, modul în care acești arbitri au gândit speța pe fond, acela rămâne; foarte rar în calea de atac se poate modifica decizia. Aș mai puncta încă un aspect, pentru că vorbeați și de specializarea firmei noastre în arbitraj internațional, o hotărâre emisă de tribunal Arbitral este executorie în orice țară din lumea aceasta. Deci, dacă pârâtul are bunuri din Indonezia, cu hotărârea arbitrală îl putem executa în Indonezia.

Cristian Pavel: Foarte interesant și bine de știut pentru cei care nu sunt foarte aproape de domeniu, dar pot ajunge într-o situație de a apela la așa ceva.
Dacă vorbim despre arbitrajele comerciale și, bineînțeles, cu precădere despre cele internaționale din lumea afacerilor, companiile se gândesc de două ori înainte de a iniția un astfel de demers, de cele mai multe ori, pentru a evita cu siguranță, angrenarea unor costuri semnificative pe care le presupune o astfel de procedură. De aceea, am constatat, din documentarea făcută, că există șanse și posibilități de atragere, de finanțare de la terți. O soluție probabil folosită, utilizată pe scară destul de largă peste hotare, mai puțin în România.
Acești finanțatori specializați în domeniu reprezintă o noutate pentru mediul de afaceri autohton?

Av. drd. Eugen Sârbu: Da, pentru mediul de afaceri din România, categoric reprezintă o  noutate. Apropo de ce spuneați – de reticența anumitor clienți de a demara procedurile arbitrale complexe, gândindu-se la costuri – și noi întâmpinăm aceste discuții cu clienți care vin, ne cer să facem o analiză preliminară a speței. Le spunem dacă speța este solidă sau nu, dacă merită să meargă mai departe și, pe urmă, își iau un timp de gândire să își planifice investiția din perspectiva costurilor. Or, am constatat că – da! – pentru piața din România, această metodă de finanțare e cvasi-necunoscută și ne mândrim să spunem că suntem printre puținele case de avocatură care oferă clienților săi această facilitate, prin colaboratori de ai noștri din străinătate, companii care au acest obiect de activitate – de a finanța litigii complexe – am oferit mai multor clienți de ai noștri acest serviciu. Ar fi important să spunem, chiar în prezent avem pe rol trei arbitraje complexe în care finanțarea pentru clienții noștri a fost asigurată de către acești terți finanțatori, colaboratori de-ai noștri din străinătate. Pentru că, într-adevăr, mai ales pentru un reclamant care a suferit un prejudiciu major financiar recent, e posibil ca firma sa să fie destabilizată și atunci are de luat o decizie destul de dificilă. Ce fac? Aștept până mă stabilizez și pe urmă declanșez litigiu să-mi recuperez prejudiciul? Sau investesc acum în a-mi recupera prejudiciul, dacă îmi permit să investesc acum să-mi recuperez prejudiciul? Această metodă de finanțare a arbitrajului de către un terț este o facilitate pe care clienții noștri au apreciat-o.

Cristian Pavel: Este foarte interesant, sunt acești finanțatori externi specializați numai pe aceste probleme sau, în general, sunt entități care activează în domeniul financiar-bancar și mai fac și altceva, pe deasupra?

Av. drd. Eugen Sârbu: Nu din contră, nu activează în domeniul financiar-bancar. Ei doar asta fac: finanțează litigii. Acesta este singurul lor domeniu de activitate. Nu amestecă lucrurile și tocmai de aceea prezintă niște avantaje nete, pentru că sunt hiper specializați pe această nișă. Metoda asta de finanțare a apărut în Australia, în timp, a evoluat către Marea Britanie și acum, la scară deosebit de largă, se folosește în Statele Unite. Dar a pătruns și în Europa de Vest și în Europa Centrală. De acolo și provin partenerii cu care noi colaborăm.

Cristian Pavel: Vă rog să dezvoltați un pic algoritmul, mecanismul acesta de finanțare, cum se produce, care este care sunt pașii și care sunt condițiile în care un client poate primi o astfel de finanțare?

Av., drd. Eugen Sârbu: Aceste societăți, după cum spuneam, fiind specializate doar în acest domeniu, beneficiază de o expertiză profundă în zona aceasta. Cea mai importantă e verificarea șanselor de succes, în sensul în care clientul vine cu o speță, noi o analizăm, noi decidem că ea are șanse mari de succes.

Cristian Pavel: Noi fiind societatea respectivă, finanțatorul? Sau juristul?

Av. drd. Eugen Sârbu: Nu acum mă refer, mă refer la noi – Oglindă și Asociații – cum lucrăm noi când vine un astfel de client și spune că ar avea probleme, dificultăți în a-și finanța costul arbitrajului.

Cristian Pavel: Am înțeles, societatea de avocatură.

Av. drd. Eugen Sârbu: Evaluăm intern șansele clientului. Dacă stabilim că șansele sunt ridicate, îi contactăm pe colaboratorii noștri din străinătate care oferă finanțare și ducem speța, mai departe, către ei. Ei au departamente specializate în a face, la rândul lor, un diligence foarte complex, în care, după anumite bareme, se dau punctaje, se evaluează anticipat șansele, riscurile cererii, de la cât poate dura procedura, evaluarea probelor… un studiu foarte amănunțit. Dacă vreți, e mai amănunțit chiar și decât cercetarea procesului de către judecător, poate depăși în complexitate. Pentru o speță recentă în care am obținut ca niște pretenții de 3 milioane de euro să fie finanțate de un astfel de terț pentru un client român de al nostru, a durat evaluarea 3 luni, aproape 4 luni de zile. În acest timp, s-au intervievat martorii potențiali din litigiu, s-au analizat în amănunt toate înscrisurile probatorii, s-au verificat potențiale riscuri, s-au anticipat apărările adversarului și s-au verificat și cele formulate. Inclusiv au fost angajați experți tehnici care să facă o expertiză tehnică a probatoriului înainte de a începe procesul. S-a obținut un punctaj, care, în cazul nostru, a fost un punctaj de 80-85% șanse de câștig.

Cristian Pavel: În general, clienții despre care vorbiți din România, care ar putea apela la serviciile dumneavoastră și la acest tip de finanțare, sunt companii multinaționale sau sunt companii românești ori pot fi și unii, și alții?

Av. drd. Eugen Sârbu: Am avut, până în prezent, și companii românești, și multinaționale. Este vorba de societatea din România a unei multinaționale…

Cristian Pavel: Un Branch din România.

Av. drd. Eugen Sârbu: Un Branch din România, da, al cărei proces se referea la un contract executat în România.

Cristian Pavel: Există o asigurare pe care acești finanțatori și-o iau în condițiile în care începe o asemenea demers de finanțe? Până să vorbim de logica, rațiunea și mai ales beneficiile unei astfel de finanțări pentru finanțatori, să încercăm să înțelegem mai bine cum își acoperă riscurile, practic, acești finanțatori?

Av. drd. Eugen Sârbu: În primul rând, acești finanțatori își asumă niște riscuri. Tocmai de aceea…

Cristian Pavel: Fără să și le acopere neapărat, nu?

Av. drd. Eugen Sârbu: Sunt și variante în care pot avea anumite asigurări bancare sau diverse forme de a se asigura pentru pierderi, dar asta ține de politica lor internă. Oricum, ca mecanism, cum funcționează această finanțare a arbitrajelor de către terți – ăsta e business-ul Terțului. Terțul își asumă riscul că, dacă se pierde procesul, el a pierdut toți banii cu care a finanțat posturile arbitrajului respectiv. Dacă se câștigă procesul respectiv, el sigur va avea o anumită marjă de profit, un fee din sumele pe care le câștigăm în arbitraj, dar, de obicei, un procent care se negociază inclusiv în raport de șansele de câștig, când și, sigur, se detaliază în contractul de finanțare. Dar pentru consumatorul acestui produs, marele avantaj e că el împarte riscul sau chiar transferă riscul către terțul finanțator. Pentru că, în cazul în care s-ar pierde procesul, pentru acele costuri finanțatorul își asumă: că nu le mai recuperează, transformându-se în pagubă, acesta este business-ul lui.

Cristian Pavel: Ca să pot înțelege mai bine, spuneți că la capătul acestei analize de tip due diligence, clientul este, cumva, îndreptățit să creadă cu multă tărie în șansele de izbândă, câtă vreme finanțatorul a marșat, asigurând această finanțare? E corect ce spun?

Av. drd. Eugen Sârbu: E corect ce spuneți, cu o mică nuanță. De cele mai multe ori, clientul crede, pentru că el din acest motiv vrea să înceapă arbitrajul – el crede.

Cristian Pavel: Dar una este să crezi tu și alta este să îți spună specialistul!

Av. drd. Eugen Sârbu: Sceptic este specialistul, pentru că el își joacă banii.

Cristian Pavel: Asta spun dacă cel care își joacă banii acordă niște șanse bune de câștig în această procedură, cu siguranță acele șanse există, altfel, nu s-ar pune problema să intre în această în acest mecanism, nu?

Av. drd. Eugen Sârbu: Cu siguranță.

Cristian Pavel: Probabil că atunci când o companie, un client ar dori să intre într-o astfel de procedură de arbitraj comercial pe care să și-o finanțeze singură, ar trebui să apeleze fie la un credit bancar, fie la un împrumut de la un prieten, fie o altă formă de finanțare. Dezavantajele, firește, sunt clare, dar v-aș ruga să le să le recapitulăm, să le repunem pe tapet.

Av. drd. Eugen Sârbu: Da, nevoia de finanțare în business cred că a existat de când s-a inventat viața și va exista. Putem gândi această formă de finanțare din perspectiva unui manager, să spunem a unui administrator al unei companii, inclusiv prin paralela făcută cu orice altă investiție. De exemplu, aș putea să-mi achiziționez flota de autoturisme ale firmei cu plata imediată sau prin leasing. Marea majoritate a companiilor aleg în leasing pentru că, astfel, își păstrează capitalul, îl pot redirecționa către investiții profitabile și așa mai departe. Așa e și aici. Aș putea, în anumite situații, să finanțez un litigiu costisitor sau aș putea să apelez la un terț care să-mi asigure această finanțare, astfel încât să nu joc propriul meu capital și să-l risc, nici să nu-l indisponibilizez pentru doi-trei ani până când obțin, poate, executarea silită a hotărârii judecătorești, avantajul fiind net din perspectiva aceasta.

Cristian Pavel: De data recentă, am constatat că în România încep să apară oferte de asigurări ale finanțărilor în domeniul imobiliar, în construcții. Ar fi de așteptat că astfel de asigurări să existe și în cazul acestor finanțări? Mă gândesc mai ales la nivel internațional. Probabil că nu vor exista foarte curând niște asigurători pe piața românească care să marcheze în această direcție. Aveți cumva cunoștință dacă există și astfel de asigurători pentru finanțările terților?

Av. drd. Eugen Sârbu: Teoretic, există și la noi astfel de asigurări. Practic, nicio instituție bancară nu le oferă. A existat una în urmă câțiva ani care oferea această „asigurare de risc juridic” – așa se numea. Din păcate, a dispărut de pe piața din România. Sigur, pe piețele externe există astfel de instituții de asigurare.

Cristian Pavel: Fără îndoială faptul că un client poate beneficia de un astfel de avantaj pe care inclusiv Oglindă & Partners – să apeleze la un finanțator extern, servicii oferite de finanțator terț – este atractiv. Mă întreb dacă nu cumva ar putea exista și efecte negative. În ce sens? În sensul că un client ar putea abuza sistemul, știind că nu are șanse sau are șanse reduse de succes, ar putea să declanșeze un astfel de litigiu, cum spun românii, „la noroc”, și, în felul ăsta, încărcând în mod artificial sau inutil instanțele arbitrale. Ne putem gândi și la o astfel de posibilitate sau e o chestiune pe care o putem exclude?

Av. drd. Eugen Sârbu: Tranșant, nu l-ar finanța nimeni. Nu l-ar finanța nimeni pe un potențial reclamant care vine să joace la noroc, pentru că acest terț finanțator își riscă proprii lui bani și nu și-i va risca niciodată pentru o speță care nu e „matură”, să zicem. De aceea, aceste diligențe se fac atât de complex. Dacă vreți, ca efect psihologic asupra Tribunalului arbitral, atunci când un terț finanțator este implicat într-un arbitraj, se produce fix efectul invers: se va porni de la premisa că este o speță solidă, o speță matură, în care probatoriul s-a analizat în amănunt de către niște echipe de specialiști până la a se lua decizia ca ea să ajungă pe masa arbitrilor. Un tribunal arbitral s-ar uita cu mare atenție la o astfel de cerere și nicidecum n-ar porni de la premisa că este speculativă, ba din contră.

Cristian Pavel: Probabil că, mergând pe firul discuției anterioare, am fi putut ajunge la o astfel de concluzie simplu. Vreau să vă mai întreb, apropiindu-ne de finalul discuției noastre foarte interesante, care e rolul sau cum se desfășoară lucrurile atunci când se derulează acest proces, când este antamată finanțarea externă? Care este care sunt drepturile sau care sunt elementele pe care și le asumă Finanțatorului atunci când se pune la punct dosarul când se formulează, practic, speța respectivă cu care se merge în arbitrajul concret? Adică ei sunt consultați când este vorba de petenții, de valoarea acestor pretenții, despre tipurile de probe care urmează a fi administrate, despre tot ceea ce urmează să se întâmple și – de ce nu? – dacă au un cuvânt de spus și în legătură cu cei care sunt alături de speță, cum ar fi Casa de avocatură Oglindă & Partners? Mai exact, pot avea un cuvânt în privința experților și avocaților care slujesc această cauză?

Av. drd. Eugen Sârbu: Uitați, vă pot da niște amănunte din interior, să zicem, pentru că anul trecut am fost angajați de un astfel de terț finanțator din Europa Centrală să facem un due diligence în România pentru o posibilă finanțare a unui litigiu din România, pe care ei o analizau și am putut cumva să participăm din interior, să colaborăm cu ei pentru a analiza șansele de succes ale unui astfel de potențial arbitraj. Rolul lor s-a oprit la momentul la care s-a semnat contractul de finanțare. Ei sunt activi la început: pe analiza șanselor de câștig. Au propriile lor criterii pe care le aplică, au echipele lor de experții de specialiști. V-am zis, în exemplul anterior, inclusiv au fost intervievați martorii cheie implicați în executarea contractului. S-au analizat șansele, s-a stabilit un procent de șanse, după care s-a negociat contractul de finanțare. Ce sumă urma să aducă finanțatorul? Care era marja lui de profit? S-a semnat contractul de finanțare, după care, ca să citez din partenerul nostru de atunci, dintr-o țară din Europa Centrală, noi devenim „admiratori pasivi”. Aceasta a fost o descriere foarte bună, în sensul în care ei nu au nicio motivație să se implice mai departe în a lua decizii strategice despre probatoriu, despre cine să fie experții sau avocații, despre ce sume să se ceară, ce sume să nu se ceară. În principiu, pretențiile vor fi sigur cele cu care a venit clientul la început și care au fost analizate, dar rolul lor este extrem de pasiv și au un interes major să fie așa.

Cristian Pavel: Vreau să vă mai întreb dacă înainte de constituirea dosarului și semnarea contractului despre care vorbim, are cineva cunoștință despre viitorii arbitri? Concret, cine va arbitra dosarul?

Av. drd. Eugen Sârbu: Nu. În niciun caz, nu. Vom afla identitatea arbitrilor la poate câteva luni bune, după ce s-a semnat Acordul de finanțare. Ca să vă explic așa, după ce se semnează acest acord de finanțare, urmează va reclamantul să-și angajeze avocații – pe cine dorește e. Echipa respectivă de avocați va redacta cererea de arbitraj, va fi înregistrată cererea… Cam în 3 luni de zile, în medie, afli identitatea arbitrilor.

Cristian Pavel: Există un termen mediu de soluționare a unei proceduri de arbitraj?

Av. drd. Eugen Sârbu: Există și nu există. Diferă de la reguli de procedură la reguli de procedură. De exemplu, regulile de procedură Arbitrală din România pot prevedea – și prevăd – termene diferite de regulile Curții de la Viena, care are termene diferite de regulile ICC, și tot așa… Dar, în principal, toate acestea au un nucleu comun: depinde de complexitatea speței.

Cristian Pavel: Dar, în general, vorbim de luni sau de ani?

Av. drd. Eugen Sârbu: Vorbim de, să zicem, o medie de un an, un an și jumătate. Dar, repet, depinde de complexitatea dosarului. Am avut arbitraje care s-au judecat la primul termen de judecată pentru că nu era nevoie de o expertiză.

Cristian Pavel: Evident. Foarte interesante, toate amănuntele respective! Într-adevăr, este îndreptățită așteptarea noastră: am vorbit despre o inovație, despre lucruri care sunt la îndemâna societăților comerciale aflate în nevoie, care au dorința de a-și rezolva o problemă pe calea arbitrajului comercial. Iată, cu siguranță există avocați bine pregătiți, există societăți de avocatură care au în vedere și în preocupare astfel de variante.

Mulțumim tare mult domnului avocat, doctorand Eugen Sârbu și dorim societății Oglindă & Partners mult succes în ceea ce urmează! Mulțumim tare mult!

Av. drd. Eugen Sârbu: Și eu vă mulțumesc pentru această discuție foarte plăcută!

Finanțarea costurilor arbitrale de către terți investitori – o inovație în piața din România. Interviu cu av. drd. Eugen Sârbu was last modified: mai 29th, 2024 by Eugen Sârbu

PARTENERI INSTITUȚIONALI

Vă recomandăm:

Rămâi la curent cu noutățile juridice