Evoluţia instrumentelor de combatere a fraudelor care afectează interesele financiare ale UE înainte şi după apariţia Legii nr. 78/2000

20 ian. 2021
Articol UJ Premium
Vizualizari: 639
 

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

🔑Vreau cont PREMIUM!


 
I. CONVENTIA PIF

Prima normă fundamentală în materia protejării intereselor financiare ale UE a fost edictată în temeiul art. K.3 din Tratatul privind Uniunea Europeană[5].

Convenția PIF a reprezentat o normă centrală în sistemul reglementărilor care erau menite să protejeze aceste interese, a fost adoptată pe 26.07.1995 și s-a consacrat juridic cu această denumire. Convenția a fost publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene C316/27.11.1995, care a fost completată cu trei Protocoale ulterioare elaborate în temeiul aceluiași Tratat[6].

Această convenție s-a constituit în prima reglementare comunitară care tindea la protecția intereselor financiare ale Comunității Europene, scopul manifest al acestei reglementări fiind acela de a armoniza legislațiile statelor membre cu normele comunitare în vederea protejării eficiente a intereselor financiare ale UE.

Încă din preambulul convenției, din expunerea de motive, se observă că adoptarea convenției a fost determinată de creșterea exponențială a cazurilor de fraudă în materia veniturilor și cheltuielilor vizând fonduri comunitare, și în special împrejurarea că acest gen de infracțiuni nu se limitează la o anumită țară ci, de cele mai multe ori, acest gen de fraudă este transnațională și presupune rețele infracționale organizate.

Convenția din data de 26.07.1995 reprezintă în mod indubitabil pionieratul în materia protejării intereselor financiare ale U.E, acest act normativ fiind primul care definește noțiuni fundamentale ce se vor regăsi și în reglementarea națională supusă analizei prezente, însă a creat și cadrul de cooperare judiciară între statele membre.

Pentru prima dată își găsesc consacrare legislativă la nivel comunitar noțiuni esențiale în sistemul încriminării penale a acestui gen de fapte sau elemente de cooperare judiciară internațională, cu titlul de exemplu menționând:

– Fraudă – reprezentând orice atingere adusă intereselor financiare ale UE atât în materie de venituri, cât și în materie de cheltuieli, fiind detaliate modalitățile care pot constitui conținutul unei asemenea infracțiuni.

Este de observat că această noțiune fundamentală definită la nivelul primei reglementări din 1995 se va regăsi întocmai în legislația penală specială adoptată de statul român prin legea 78/2000, intrând în conținutul conduitei fraudative atât acte omisive, cât și acte comisive.

În Convenția PIF frauda este definită că fiind orice act comisiv sau omisiv constând în „folosirea sau prezentarea unor declarații sau documente false, incomplete sau inexact”, „necomunicarea unor informații cu încălcarea unei obligații specifice”, sau „deturnarea fondurilor de la scopul pentru care au fost acordate”.

Acest gen de conduite erau prohibite indiferent dacă atrăgeau obținerea de fonduri pe nedrept, fie diminuarea ilegală a resurselor bugetului general al UE sau ale bugetelor gestionate de Comunitățile Europene sau pentru acestea.

Convenția a stabilit o limită a incriminării penale, dispunând în sensul că numai faptele care au produs o pagubă de 50.000 ECU (înlocuită la 1.01.1999 cu moneda EUR la un curs de 1 ECU – 1 EUR) poate constitui infracțiune, lăsând statelor membre posibilitatea de a reglementa acest prag până la 4000 ECU.

Deși la acea vreme România nu era membră a UE, este de subliniat că această convenție a fost îmbrățișată de țară noastră încă din faza de preaderare, în măsură în care Legea nr. 78/2000 a fost modificată prin introducerea secțiunii 4 ind. 1 prin Legea nr. 161/2003 care cuprindea patru infracțiuni în această materie.

– statele membre se obligau să extrădeze autorii unor astfel de infracțiuni către statul în care s-a produs frauda, iar în măsura în care statul membru nu permite extrădarea pe temei de naționalitate, statele membre se obligau să adopte cadrul normativ pentru a-și stabili competența cu privire la instrumentarea unor astfel de infracțiuni, convenția statuând asupra „necesității înaintării cauzei către autoritățile competente ale statului membru” în caz de refuz de extrădare pe motiv de naționalitate.

II. REGULAMENTUL COMISIEI EUROPENE 1073/1999[7]

Apariția OLAF ca organism independent care avea drept obiectiv esențial investigarea potențialelor fraude vizând interesele financiare ale U.E a reclamat adoptarea corelativă a unui cod procedural care, pe de o parte să definească statutul oficiului în raport de autoritățile executive și judiciare din statele membre, iar pe de altă parte să stabilească procedura de derulare a investigațiilor oficiului.

Pachet: Codul administrativ comentat. Explicatii, jurisprudenta, doctrina. Volumul I si Volumul II

Acest cod procedural a fost reprezentat de Regulamentul Comisiei Europene 1073/1999.

În esență, Regulamentul dispunea că informațiile obținute în cadrul investigațiilor OLAF puteau fi înaintate în orice moment autorităților competente în măsura în care era vorba de chestiuni susceptibile de a avea ca rezultat urmărirea penală.

Această dispoziție nu a fost avută în vedere de legiuitorul național, care nu a definit în legislație valența probatorie a unor astfel de rapoarte de control și nici nu a corelat aceste proceduri de investigație cu legislația procesuală națională.

Regulamentul Comisiei Europene 1073/1999 conținea astfel de chestiuni deosebit de importante pe care, așa cum am arătat, legiuitorul național nu le-a corelat cu legislația națională deși acest regulament își producea efectele cu mult înainte de adoptarea legislației naționale[8]:

a) faptul că la încheierea unei investigații efectuate de OLAF se redactează un raport, sub autoritatea directorului, raport în care se menționează faptele frauduloase constatate, prejudiciu financiar în măsura în care există și recomandările privind măsurile ce se impun [art. 9, alin. (1) din Regulament];

b) faptul că rapoartele se întocmesc cu respectarea cerințelor procedurale prevăzute în legislația națională a statului membru în care se efectuează investigația, această normă nefiind preluată si consacrată printr-o normă națională. O asemenea consacrare legislativă ar fi evitat existența unui conflict între reglementări prin determinarea semnificației unui astfel de raport din perspectivă penală, fără a fi nevoie de o reglementare națională nouă în care, din păcate, locul și semnificația unui astfel de raport de investigație nu sunt de fel analizate;

c) faptul că aceste rapoarte constituie proba admisibilă în procedurile administrative sau judiciare(penale) ale statului membru [ 9, alin. (2) din Regulament], deși o astfel de prevedere nu a fost niciodată lămurită în dreptul național, în special cel procesual penal .

Este de subliniat că atât activitatea OLAF în general, însă și raportul de investigație în special, aveau puternice interferențe cu activitatea organelor judiciare penale care asigurau urmărirea penală a infracțiunilor care aduceau atingere intereselor financiare ale UE.

Regulamentul 1073/1999 a stabilit o procedură clară de investigare a suspiciunilor de fraudă vizând interesele financiare ale U.E, însă din păcate procedura de investigare nu a fost armonizată cu legislația națională. Cu titlul de exemplu, nu regăsim nici un fel de normă care să reglementeze drepturile subiectului de drept supus investigației în raport de această procedură penală care îl vizează, în măsura în care rezultatele unei astfel de investigații pot influența decisiv situația procesuală într-o viitoare cauză penală.

Investigațiile OLAF se declanșează în urma emiterii unei decizii a directorului oficiului care se sesizează din oficiu sau acționează ca urmare a unei solicitări a unui stat membru.

În acest sens directorul emite o autorizație scrisă în care indică identitatea agenților care urmează să efectueze investigația și calitatea lor precum și sarcinile pe care le au de îndeplinit.

Regulamentul statuează că inspectorii OLAF sunt obligați să prezinte entității verificate dispoziția directorului care a stat la baza investigației, precum și faptul că în derularea investigației inspectorii sunt obligați să respecte regulile de investigație și practicile statului în care se desfășoară investigația.

Regulamentul a instituit reguli de echitate a procedurii în sensul că sunt limitări în timp determinate de împrejurările și complexitatea cazului, se instituie regula desfășurării fără întrerupere a investigației și instituie pentru inspectorii antifraudă drepturi similare organelor de control naționale legate de dreptul de acces în incinte, accesul la documente și facilități relevante, dreptul de ridicare de obiecte și înscrisuri relevante, accesul la sisteme informatice etc.

S-a instituit în sarcina statelor membre obligația de a sprijini și colabora cu oficiul, de a furniza orice informație necesară considerată relevantă de organele de control.

4. LEGISLAȚIA NAȚIONALĂ – LEGEA NR. 78/2000 ANALIZATĂ ÎN ANSAMBLUL LEGISLAȚIEI PENALE NAȚIONALE

Sediul materiei în ceea ce privește infracțiunile care ocrotesc interesele financiare ale U.E în legislația națională îl reprezintă secțiunea 4,ind.1 din Legea 78/2000 care reglementează infracțiunile contra intereselor financiare ale Uniunii Europene, fiind reglementate atât infracțiuni specifice în art.181, art. 182, art.183, art.185, cât și aspecte procedurale derogatorii de la C. proc. pen. în materia urmăririi unor astfel de infracțiuni, în materia măsurilor asigurătorii și a competenței materiale și funcționale a completelor care judecă astfel de infracțiuni.

Legea nr. 78/2000 privind prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție a fost adoptată la 08.05.2000 și a fost publicată în M. Of. nr. 219/18.05.2000 însă secțiunea destinată infracțiunilor în legătură directă cu infracțiunile de corupție reunite în secțiunea 4, ind.1 denumită „Infracțiuni împotriva intereselor financiare ale UE” a fost introdusă prin Legea 161/2013.

Relevantă pentru analiza ce face obiectul prezentului articol este reglementarea conținută de art. 181 din Legea nr. 78/2000.

Astfel, alin. (1) dispune că: „folosirea sau prezentarea cu rea-credință de documente ori declarații false, inexact sau incomplete, dacă fapta a avut că urmare obținerea fără drept de fonduri din bugetul Uniunii Europene sau din bugetele administrate de această ori în numele ei se pedepsește cu închisoare de la 2 la 7 ani și interzicerea unor drepturi”.

În alin. (2) este incriminată fapta de la alin. (1) „constând în omisiunea de a furniza, cu știință datele cerute potrivit legii pentru obținerea de fonduri din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de această ori în numele ei, dacă fapta a avut că rezultat obținerea acestor fonduri”.

În alin. (3) este incriminată varianta agravată a infracțiunilor arătate anterior care au produs consecințe deosebit de grave, caz în care limitele de pedeapsă se majorează cu jumătate.

Modul în care legiuitorul român a incriminat aceste infracțiuni a generat însă, numeroase ezitări în practică judiciară, în măsura în care la elaborarea normei speciale nu s-a avut în vedere pe de o parte nevoia de coordonare cu normele europene enunțate anterior, iar pe de altă parte nu s-a analizat suprapunerea, fie și parțială a noii norme de incriminare peste alte reglementări penale: înșelăciunea – art. 244 C. pen., falsul intelectual – art. 322 /material – 320 C. pen., uzul de fals – art. 323 C. pen., obținerea ilegală de fonduri – art. 306 C. pen., deturnarea de fonduri – art. 307 C. pen[9].

Consecința a fost aceea că în numeroase cazuri, instanțele naționale nu au avut o viziune unitară asupra încadrărilor juridice date unor astfel de fapte, reținând în concurs cu infracțiunea din legea specială infracțiuni precum: înșelăciunea, falsul intelectual, uzul de fals etc.

Consecințele juridice ale unei astfel de inflații de norme juridice care și măcar în parte se suprapun din punct de vedere al zonei de reglementare sunt cât se poate de serioase, în special după intrarea în vigoare a Noului Cod Penal care a stabilit un tratament sancționator mult mai sever pentru pluralitatea de infracțiuni sub forma concursului de infracțiuni.

Așadar, pentru practicienii dreptului nu poate fi lipsit de relevanță juridică dacă un inculpat este trimis în judecată pentru o infracțiune unică, situație în care celelalte ar fi absorbite în fapta din legea specială sau este trimis în judecată pentru un concurs între mai multe infracțiuni caz în care, în raport de art. 39 C. pen., pedeapsa aplicată în caz de vinovăție este pedeapsa cea mai grea dintre cele stabilite la care se adaugă 1/3 din suma celorlalte pedepse aplicate în cauza[10].

Pentru o analiză coerentă a problemei de drept generată de efectele inflației legislative asupra acurateței juridice și implicit a modului cum o astfel de carență influențează practica judiciară concretă urmează să analizăm fiecare infracțiune din partea specială a Codului Penal și în ce măsură modul de reglementarea a acestora din C. pen. induce o derută juridică la momentul apariției legii speciale.

Art. 244 C. pen. dispune că „inducerea în eroare a unei persoane prin prezentarea ca adevărată a unei fapte mincinoase sau ca mincinoasă a unei fapte adevărate, cu scopul de a obține pentru sine sau pentru altul un folos patrimonial injust și dacă s-a pricinuit o pagubă se pedepsește cu închisoarea de la 6 luni la 3 ani”.

Este ușor de observat că cele două infracțiuni, cea incriminată de art. 244 și cea incriminată de art. 18A1 din Legea nr. 78/2000 au în vedere ipoteza „inducerii în eroare”, una din ele prin prezentarea unor fapte distorsionate, mincinoase, iar cealaltă prin prezentarea de documente false, incomplete, inexact.

Ambele infracțiuni au urmarea specifică a obținerii fără drept a unui folos, singura diferențiere fiind de sursă. În condițiile în care legea generală nu distinge păgubitul, legea specială determină un subiect pasiv determinat: UE, paguba fiind din bugetele acestei entități sau cele administrate de UE sau în numele acesteia.

Deruta juridică a fost atât de mare încât doar intervenția ÎCCJ a adus lumină în această materie. Astfel, prin Decizia nr. 4/2016 pronunțată într-un recurs în interesul legii, instanța supremă a statuat că infracțiunea prevăzută de art. 181 din Legea nr. 78/2000 absoarbe infracțiunea de înșelăciune prevăzută atât de legea nouă cât și de legea veche penală.

Până la intervenția ÎCCJ însă, din păcate, modul defectuos de reglementare a condus la numeroase decizii prin care s-a dispus condamnarea în concurs pentru cele două infracțiuni așa cum de altfel surprinde și ÎCCJ în decizia amintită.

Continuă însă ezitările cu privire la celelalte infracțiuni care fac obiectul analizei noastre în prezentul articol.

Art. 323 C. pen. incriminează fapta constând în: „folosirea unui înscris oficial sau sub semnătură privată cunoscând că este fals, în vederea producerii unei consecințe juridice”, iar pedeapsa stabilită este de la 3 luni la 3 ani sau amendă – pentru înscrisul oficial, respectiv 3 luni la 2 ani sau amendă dacă înscrisul este sub semnătură privată.

Trecând la reglementarea specială, observăm că și art. 181 din Legea nr. 78/2000 vorbește de „prezentarea cu rea-credință de documente ori declarații false, inexact sau incomplete”, adică reia ipoteza de incriminare de la uzul de fals constând în folosirea înscrisurilor false pentru a produce consecință juridică specifică.

Ne aflăm sau nu în prezența unui concurs de infracțiuni? Absoarbe infracțiunea din normă specială infracțiunea de uz de fals din normă generală? Nu avem încă o dezlegare a acestei chestiuni de drept, însă în ultima perioada s-a observat o uniformizare a practicii judiciare care tinde să aprecieze că infracțiunea din normă specială ABSOARBE infracțiunea de uz de fals din Codul Penal.

Analiza nu mai este însă la fel de clară în cazul infracțiunii de fals în înscrisuri sub semnătură privată sancționată de art. 322 C. pen. care are o ipoteza specială de incriminare: fapta de a falsifica un înscris sub semnătură privată însă urmată de folosirea lui sau încredințarea spre folosire unei alte persoane cu scopul de a produce consecințe juridice.

Lucrurile par clare dacă autorul falsului este cel care îl și prezintă cu scopul obținerii pe nedrept de fonduri, situație în care norma specială absoarbe fără tăgadă infracțiunea de fals prevăzută de art. 322 C. pen., însă, care este soluția în situația distinctă în care autorul falsului este altul decât cel care prezintă înscrisul în vederea obținerii pe nedrept de fonduri?

În această situație vorbim de autori ai unor infracțiuni distincte, însă analiza încadrării juridice comportă discuții: se reține o infracțiune de fals în condițiile art. 322 și o infracțiune sancționată de art. 181 din Legea nr. 78/2000 , sau, din contră vorbim de o participație penală sub formă complicității la infracțiunea prevăzută de art. 181 și un autorat la aceeași infracțiune?

Chestiunea este nelămurită, existând soluții contradictorii în practica judiciară, iar o intervenție de îndrumare din partea ÎCCJ este necesară date fiind diferențele importante de regim sancționator, subliniind cu titlu de exemplu că un complice este pedepsit cu pedeapsa în aceleași limite ca autorul, pe când infracțiunea de fals sancționată de art. 322 C. pen. este pedepsită cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau amendă.

În continuarea analizei noastre subliniem că este de neînțeles de ce legiuitorul român nu a satisfăcut nevoia de sancționare penală completând cu variante de infracțiuni sau agravante reglementarea deja existentă în Codul Penal și a elaborat o normă nouă care în mod nefericit se suprapune cel puțin parțial peste zona deja reglementată .

Cel mai bun exemplu îl constituie art. 307 C. pen. care incriminează fapta de „folosire ori prezentare de documente sau date false, inexacte sau incomplete pentru obținerea aprobărilor sau garanțiilor necesare acordării finanțărilor obținute sau garantate din fonduri publice, dacă are ca rezultat obținerea pe nedrept a acestor fonduri”.

Tentativa se pedepsește potrivit alin. (2), iar limitele de pedeapsă sunt identice cu norma de la art. 181 din Legea nr. 78/2000, adică închisoare de la 2 la 7 ani.

Art. 309 sancționează modalitatea infracțiunii care a produs consecințe deosebit de grave absolut în aceleași condiții ca Legea nr. 78/2000.

Se poate observa cu ușurință punând în oglindă cele două reglementări că au în vedere absolut aceeași ipoteză de incriminare, aceleași modalități de săvârșire a infracțiunii, singura deosebire fiind cea legată de sursa fondurilor obținute, în cazul legii speciale fiind vorba de fonduri din bugetele UE, administrate de aceasta sau pentru aceasta ori în numele ei.

Sublinierea noastră este că acest mod de reglementare a generat fără dubiu ca exact inflația legislativă de care vorbeam anterior și care constă în esență în neadaptarea noii reglementări la cele deja existente.

În momentul în care în diversele norme de incriminare sunt reglementate infracțiuni care total sau parțial își suprapun domeniul de incriminare cu reglementări deja adoptate, practica judiciară este afectată prin soluții neunitare, în sensul că de multe ori sunt reținute situații juridice penale agravate, cum este cazul concursului de infracțiuni ceea ce finalmente conduce la o judecată potențial greșită și care afectează în mod negativ situația subiecților de drept exact acolo unde nu trebuie: pe tărâmul răspunderii penale.


[5] A se vedea, Daniel Grădinaru, Investigarea infracțiunilor contra intereselor financiare ale UE, Ed. C. H. Beck, București, 2016.

[6] A se vedea legislație europeană, Convenția din data de 26.07.1995, denumită Convenția PIF, pe www.antifrauda.gov.ro.

[7] Regulamentul 1073/1999 a fost publicat în Jurnalul Oficial al UE, JO Legea136/31.05.1999, p. 20.

[8] Regulamentul 1073/1999 a fost publicat J.O.136/31.05.1999, p. 20.

[9] A se vedea, Tudorel Toader, Drept penal partea specială, ed. a 3-a revizuită și actualizată, Ed. Hamangiu, București, 2008.

[10] În acest sens, Dan Lupașcu, Noul Cod Penal și legislație conexă, Ed. Universul Juridic, București, 2015, pp. 31-32.

Evoluția instrumentelor de combatere a fraudelor care afectează interesele financiare ale UE înainte și după apariția Legii nr. 78/2000 was last modified: ianuarie 20th, 2021 by Bogdan Valentin Mihăloiu

PARTENERI INSTITUȚIONALI

Vă recomandăm:

Rămâi la curent cu noutățile juridice