Dreptul copilului „capabil de discernământ” de a-și exprima liber opinia. Admiterea recursului, casarea deciziei recurate și trimiterea cauzei spre o nouă judecată (NCPC, NCC, L. nr. 18/1990)

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

Dec. ÎCCJ (SC II) nr. 1335/2017

NCPC: art. 129 alin. (1) pct. 3, art. 130 alin. (3) și (4), art. 175 alin. (1), art. 483 alin. (3), art. 488 alin. (1), art. 496 alin. (2) și art. 497 teza I, art. 1065, art. 1099 alin. (1), art. 1100 alin. (1) lit. a), b) și c), art. 1103 alin. (1); L. nr. 18/1990: art. 11; NCC: art. 264 alin. (1)

Prealabil analizei propriu-zise a motivelor de recurs, instanța reamintește că această cale extraordinară de atac, a recursului, urmărește să supună Înaltei Curți de Casație și Justiție examinarea conformității hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile, conform art. 483 alin. (3) C. proc. civ. Așadar, criticile formulate prin cererea de recurs și apărările intimatului vor fi analizate prin prisma acestui deziderat și numai în măsura în care pot fi subscrise și se încadrează în motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) C. proc. civ.

În ceea ce privește criticile subsumate motivului de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 3 C. proc. civ., privind încălcarea competenței de ordine publică a altei instanțe, constată că nu pot fi primite.

În adevăr, potrivit art. 1099 alin. (1) C. proc. civ., cererea de recunoaștere a unei hotărâri străine se rezolvă pe cale principală de tribunalul în circumscripția căruia își are domiciliul sau, după caz, sediul cel care a refuzat recunoașterea hotărârii. Cât privește cererea de încuviințare a executării pe teritoriul României a unei atare hotărâri, aceasta este de competența tribunalului în circumscripția căruia urmează să se efectueze executarea potrivit art. 1103 alin. (1) C. proc. civ.

Doar în cazul imposibilității de determinare a tribunalului în circumscripția căruia își are domiciliul sau sediul cel care refuză recunoașterea, competența aparține Tribunalului București [art. 1099 alin. (2)].

În speță, în mod evident, nu este vorba de o necompetență de ordine publică, în sensul dispozițiilor art. 129 alin. (1) pct. 3 C. proc. civ., respectiv de încălcarea unei competențe teritoriale exclusive. Fiind în discuție o necompetență de ordine privată, aceasta a fost invocată de către pârât în condițiile art. 130 alin. (3) C. proc. civ. și nu de către reclamantă, ce are calitatea de recurentă în actuala fază procesuală.

În acest context, este de observat că reclamanta este cea care a formulat cererea de chemare în judecată la o instanță pe care o apreciază, prin motivele de recurs, necompetentă. Or, dacă necompetența nu este de ordine publică, partea care a formulat cererea nu poate cere declararea necompetenței, potrivit art. 130 alin. (4) C. proc. civ., nici în limine litis [la primul termen de judecată la care părțile sunt legal citate – art. 130 alin. (2) C. proc. civ.] și, cu atât mai puțin, pe calea recursului, care sancționează doar încălcarea competenței de ordine publică [art. 488 alin. (1) pct. 3 C. proc. civ.].

Referitor la criticile întemeiate pe motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 4 C. proc. civ., constată că legiuitorul a avut în vedere depășirea de către judecător a atribuțiilor conferite prin lege, incursiunea lor în domeniul puterii legislative sau a puterii executive, în dauna ordinii constituționale și a interesului public. Altfel spus, pentru a putea invoca acest motiv de casare, partea ar trebui să dovedească că instanța a cărei hotărâre este atacată a atribuit valoare legală unor texte abrogate, a negat orice valoare unui text care încă are forță legală, a încălcat art. 5 C. proc. civ., stabilind dispoziții general obligatorii prin actul jurisdicțional ș.a.m.d.

Or, în speță, recurenta invocă, în realitate, încălcarea sau aplicarea greșită a unor norme legale, de drept material și procesual, respectiv a dispozițiilor art. 1098, art. 1095 C. proc. civ. sau a prevederilor art. 11 din Legea nr. 18/1990, critici ce nu pot fi încadrate în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 4 C. proc. civ., însă vor fi avute în vedere la analiza motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. și vor fi recalificate, după caz, ca fiind subscrise motivului prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.

Cât privește criticile subsumate motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., urmează a reține, în primul rând, că partea invocă atât încălcări ale normelor de drept material, cât și ale normelor de drept procesual, fără a invoca, sub acest din urmă aspect, incidența prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. Neinvocând acest din urmă motiv de casare, recurenta omite a arăta dacă este vorba de norme de procedură a căror încălcare atrage nulitatea necondiționată, sau, după caz, condiționată de existența unei vătămări. Așa fiind, criticile vor fi analizate în măsura în care, din motivarea recursului, poate fi reținută nu doar pretinsa încălcare a unor reguli de procedură pe care partea se limitează la a le enumera ci și consecința nulității unor asemenea încălcări.

În al doilea rând, urmează a statua că reclamanta a investit instanța de fond cu cererea de recunoaștere și încuviințare a executării pe teritoriul României a unei hotărâri străine care conținea soluții asupra mai multor capete de cerere (divorț, custodie minori, drept de vizită, prestație de întreținere, partaj bunuri comune, cheltuieli de judecată ș.a.). Judecătorul fondului a apreciat că soluțiile date diferitelor cereri principale și accesorii sunt disociabile și, prin urmare, a admis cererea de recunoaștere și încuviințare executare doar pentru soluțiile adoptate cu privire la divorț și custodia minorilor.

În condițiile în care reclamanta nu a formulat apel, această cale de atac fiind promovată doar de către pârât, este evident că soluția de respingere a recunoașterii și încuviințării executării pentru toate celelalte soluții cuprinse în hotărârea străină a rămas definitivă.

În acest context, urmează a constata că, în adevăr, considerentele deciziei pronunțate în apel, care omite a analiza în ce măsură sunt aplicabile, în speță, dispozițiile de drept comun cuprinse în Codul de procedură civilă și care sunt prevederile comune, înlăturate de la aplicare, urmare existenței unor tratate internaționale la care România este parte sau a unor legi speciale, au un caracter confuz.

Astfel, potrivit art. 1065 C. proc. civ., dispozițiile Cărții a VII-a se aplică proceselor de drept privat cu elemente de extraneitate numai în măsura în care prin tratate internaționale la care România este parte, prin dreptul U.E. sau prin legi speciale nu se prevede altfel.

Or, în speță, fiind vorba de o hotărâre judecătorească străină referitoare la atribuirea răspunderii părintești, dreptul de încredințare, dreptul de a hotărî asupra reședinței copilului, dreptul de vizită, este evident că se aplică Convenția de la Haga din 19 octombrie 1996 privind competența, legea aplicabilă, recunoașterea, executarea și cooperarea cu privire la răspunderea părintească și măsurile privind protecția copiilor ratificată de România prin Legea nr. 361/2007.

În acest context, prevederile aplicabile cererii de recunoaștere și exequatur a hotărârii de față sunt cele cuprinse în Capitolul 4 din Convenția de la Haga -„Recunoaștere și executare” și se completează cu prevederile Codului de procedură civilă român (legea forului) în măsura permisă de prevederile Convenției. Așadar, conform art. 24 și art. 26 alin. (1) din Convenție, procedura este reglementată de legea statului solicitat (legea română), însă cazurile de refuz de recunoaștere și încuviințare executare sunt cele strict prevăzute de art. 23 alin. (2) din tratatul internațional care, urmare ratificării, face parte integrantă din ordinea juridică internă.

În egală măsură, în cauza de față erau aplicabile și dispozițiile cu caracter general din Convenție, cum ar fi art. 43, potrivit căruia toate documentele eliberate potrivit acesteia sunt scutite de orice legalizare sau formalități similare.

Acestea fiind normele legale incidente speței, este temeinică susținerea instanței de apel, potrivit căreia, cererea de recunoaștere se întocmește potrivit prevederilor legii române și trebuie să fie însoțită de actele enumerate de art. 1100 alin. (1) lit. a), b) și c) (copia hotărârii străine, dovada caracterului definitiv al acesteia, copia dovezii de înmânare a citației și a actului de sesizare, comunicate părții care a fost lipsă în instanța străină sau orice act oficial care să ateste că citația și actul de sesizare au fost cunoscute, în timp util, de către partea împotriva căreia s-a pronunțat hotărârea).

Însă, reținând aplicabilitatea, în cauză, a prevederilor art. 1100 alin. (2) C. proc. civ., referitoare la necesitatea supralegalizării sau depunerii de traduceri autorizate, instanța de apel ignoră principiul generalia specialibus derogant, respectiv că prin dispozițiile art. 43 din Convenția de la Haga, respectiv printr-o dispoziție specială, ce derogă de la legea generală, actele depuse potrivit acestei convenții fiind scutite de astfel de formalități.

De altfel, instanța de apel face o greșită interpretare și aplicare și a prevederilor art. 1100 alin. (1) lit. b) și c) C. proc. civ., reținând că înscrisurile depuse nu fac dovada caracterului definitiv al hotărârii străine sau că nu s-a făcut dovada de înmânare a citației sau a actului de sesizare a instanței către pârâtul care a pierdut procesul.

Astfel, legiuitorul român, ținând cont de specificul unui astfel de proces cu elemente de extraneitate, de deosebirile, uneori esențiale, ale procedurilor de judecată urmate în fața diverselor autorități judiciare naționale, a adoptat o atitudine flexibilă în raport cu natura documentelor prevăzute la alin. (1) al art. 1100 C. proc. civ., stipulând, prin prevederile alin. (3) al aceluiași text de lege, că pot fi acceptate, în dovedirea caracterului definitiv al hotărârii străine sau al legalei convocări a părții care a pierdut procesul, și documente echivalente sau chiar poate dispensa partea de producerea lor, atunci când instanța se consideră suficient edificată.

Așadar, instanța de apel, ignorând prevederile legale suscitate, a reținut neîndeplinirea condiției prevăzute de art. 1100 alin. (1) lit. b), respectiv că nu s-a făcut dovada citării pârâtului pentru termenul când au avut loc dezbaterile în fond și că nu există dovada comunicării hotărârii, spre a-i da posibilitatea părții care a pierdut procesul de a formula o cale de atac, raportându-se practic, la înscrisurile prin care astfel de împrejurări ar fi fost dovedite potrivit legii române. Practic, constatarea îndeplinirii acestor cerințe nu se putea face decât prin raportare la conținutul art. 23 alin. (2) lit. c) din Convenția de la Haga, care face vorbire de posibilitatea persoanei de a fi audiată în cadrul procedurii urmate în fața instanței străine.

Or, atât din cuprinsul actului judiciar a cărui recunoaștere se solicită, cât și din susținerile pârâtului-intimat, cel care refuză recunoașterea hotărârii străine, nu rezultă că a fost vorba de o procedură judiciară derulată în lipsa pârâtului. Astfel, din considerentul 18 al acestei hotărâri rezultă că soțului i-a fost notificată cererea de chemare în judecată încă din luna decembrie 2014 și a formulat un răspuns, că a existat un program parental stabilit anterior de Curte, precum și că a fost prezent la înfățișări anterioare („a fost martor la respectivele proceduri pe durata judecării acestui caz” – considerentul 21).

În mod asemănător, în ce privește dovada caracterului definitiv al hotărârii străine, instanța de apel nu putea ignora caracterul doveditor al înscrisului ce emană de la însuși judecătorul cauzei, înscris apostilat potrivit Convenției de la Haga din 5 octombrie 1961, față de împrejurarea că nu numai S.U.A., ci și România este parte contractantă la această convenție (ratificată de țara noastră prin O.G. nr. 66/1991). Procedând astfel, instanța de apel a făcut o greșită aplicare a prevederilor art. 1100 alin. (2) C. proc. civ., text de lege care, așa cum s-a mai arătat anterior, nu era incident în litigiul pendinte, precum și o greșită interpretare și aplicare a dispozițiilor art. 1100 alin. (3) C. proc. civ., care flexibilizează natura și puterea doveditoare a documentelor prevăzute de alin. (1) al aceluiași text de lege. Mai mult, a ignorat incidența, în cauză, a prevederilor Convenției de la Haga, deși atât România (stat solicitat), cât și S.U.A. (statul de origine, care a luat măsura privind răspunderea părintească) sunt părți contractante la această convenție.

În fine, atunci când a considerat aplicabile prevederile Convenției, a făcut o greșită interpretare a normelor cuprinse în tratatul respectiv. Astfel, instanța de apel a considerat că este incident motivul de refuz de recunoaștere prevăzut de art. 23 alin. (2) lit. b), text potrivit căruia poate fi refuzată o atare recunoaștere atunci când măsura a fost luată în cadrul unei proceduri judecătorești sau administrative, fără să se fi dat posibilitatea copilului de a fi audiat, prin încălcarea principiilor fundamentale de procedură ale statului solicitat, cu excepția unei situații de urgență. Trecând peste faptul că instanța străină ar fi putut aprecia, potrivit legii sale interne, că este vorba de o procedură urgentă, în raport de cadrul factual reținut (concret, după ce își verifică competența internațională, potrivit Convenției de la Haga, această instanță constată o reținere ilicită a copiilor minori în România și necesitatea returnării lor către mamă „cât mai curând posibil”), constată că neaudierea copiilor minori nu se subscrie ipotezei din Convenției.

Astfel, pentru a putea reține incidența încălcării unui principiu fundamental de procedură al statului solicitat, instanța de apel ar fi trebuit să identifice în legea română o normă legală imperativă care să sancționeze neaudierea copilului minor, în condițiile factuale existente la data soluționării litigiului de către instanța străină, 3 decembrie 2015.

Or, potrivit art. 264 alin. (1) din C. civ. român, este obligatorie ascultarea copilului care a împlinit vârsta de 10 ani, în cadrul procedurilor judiciare și administrative care îl privesc. În cazul copiilor care nu au împlinit această vârstă, legiuitorul lasă la latitudinea autorității competente audierea sa, arătând, prin norma cu caracter dispozitiv, că aceștia „pot fi ascultați”, dacă autoritatea competentă „consideră că acest lucru este necesar”.

Este adevărat că judecătorii din apel fac trimitere la prevederile art. 12 alin. (1) din Convenția cu privire la drepturile copilului, adoptată de Adunarea Generală a O.N.U. la 20 noiembrie 1989, însă garantarea dreptului de a-și exprima liber opinia se referă la copilul „capabil de discernământ”. Or, legea română consideră că doar după împlinirea vârstei de 10 ani, copilul a dobândit acel grad de maturitate care să facă obligatorie exprimarea opiniei sale. Mai mult, dispozițiile art. 12 alin. (2) din Convenție fac vorbire de posibilitatea de a fi ascultat, fie direct, fie printr-un reprezentant sau un organism competent, în conformitate cu regulile de procedură din legislația națională.

Or, este de necontestat atât faptul că cei doi minori nu împliniseră vârsta de 10 ani la data de 3 decembrie 2015, cât și faptul că aceștia au fost ascultați nu direct, ci prin avocații desemnați să îi reprezinte, potrivit legii Statului Oregon, astfel că nu a fost încălcat nici un principiu fundamental de procedură al statului solicitat, în sensul dispozițiilor art. 23 alin. (2) lit. c) din Convenția de la Haga.

Față de considerentele susmenționate, se constată a fi întemeiat motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., în condițiile în care încălcarea normelor de procedură susmenționate au produs reclamantei-recurente o vătămare care nu poate fi înlăturată decât prin desființarea actului astfel întocmit (decizia atacată), în condițiile art. 175 alin. (1) C. proc. civ. Astfel, instanța de apel nu a identificat corect normele aplicabile litigiului pendinte, respectiv în ce măsură existența unor norme speciale, decurgând dintr-un tratat internațional la care atât instanța solicitată, cât și instanța de origine a hotărârii străine, sunt părți contractante, înlătură de la aplicare norma generală (dreptul comun, respectiv Codul de procedură civilă) și, atunci când a aplicat norma specială, i-a dat o greșită interpretare și aplicare, deturnând-o de la scopul urmărit, anume acela de a evita conflictele dintre diversele sisteme juridice și a asigura o cooperare loială în materia protecției copilului.

Constată că recurenta a invocat și prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., însă în dezvoltarea acestui motiv de nelegalitate invocă contradicția dintre hotărârea atacată și probele aflate la dosar, iar nu ipotezele evocate de acest text de lege (lipsa motivelor din hotărâre, motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei). Așa fiind, reține că nici una din criticile formulate nu poate fi analizată prin prisma motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

În consecință, potrivit art. 496 alin. (2) și art. 497 teza I C. proc. civ., raportat la dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., va admite recursul și va casa decizia recurată, urmând a trimite cauza spre o nouă judecată instanței de apel.

Sursa informației: www.scj.ro.