Dificultatea financiară – condiție de accesare a procedurilor de prevenire a insolvenței. Aspecte practice

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

Menite să pună în aplicare prevederile Directivei (UE) 2019/1023 și să confere un cadru mai coerent procedurilor de prevenire a insolvenței, dispozițiile Legii nr. 216/2022 au deja peste șase luni de aplicabilitate.

Potrivit art. 6 din Legea nr. 85/2014, modificată prin Legea nr. 216/2022, procedurile de prevenire a insolvenței se aplică debitorilor aflați în stare de dificultate, dar care nu se află în insolvență.

Menționarea expresă a acestor condiții impune analizarea de către judecătorul-sindic a situației financiare a societății, așa cum rezultă din datele puse la dispoziție de către administratorul restructurării sau administratorul concordatar.

Coroborând definiția dată stării de dificultate de art. 5 pct. 26^² din Legea nr. 85/2014 cu dispozițiile art. 6 alin. (1) și (2) din Lege, rezultă că accesarea procedurii de prevenire a insolvenței necesită, din această perspectivă, demonstrarea a trei elemente:

– existența unei împrejurări care determină o afectare temporară a activității, de natură a conduce la instalarea, în cel mult 24 de luni, a incapacității de plată;

– imposibilitatea redresării în mod natural a situației financiare, fără luarea unor măsuri adecvate;

– capacitatea de plată a debitorului la momentul depunerii cererii.

Deși ceea ce părea a fi cel mai greu de conciliat era caracterul temporar al afectării activității cu ireversibilitatea naturală a situației financiare, în fapt, principala problemă de care s-au lovit cei care au încercat să acceseze aceste proceduri a fost demonstrarea capacității de plată.

De cele mai multe ori, societățile au înțeles să solicite declanșarea procedurilor de prevenire a insolvenței cu întârziere, după ce incapacitatea de plată era deja instalată și chiar după ce deja erau formulate cereri de deschidere a procedurii de insolvență de către creditori.

În egală măsură, analiza economico-finan­ciară pe care o implică soluționarea cererii de accesare a procedurilor de prevenire a insol­venței este o provocare și pentru judecătorii-sindici. Lipsiți de o formare în materie, capacitatea de analiză a judecătorilor depinde de eforturile individuale de informare și de experiența acumulată în această privință, cu ocazia soluționării opozițiilor la deschiderea procedurii de insolvență.

În acest context, calitatea analizei situației financiare a societății realizată de către practicianul în insolvență capătă o importanță deosebită.

Există două abordări ale instanțelor în ceea ce privește dovedirea stării de dificultate. Una dintre tendințele constatate este cea a utilizării raportului administratorului restructurării/ administratorului concordatar, prevăzut de art. 6 alin. (2) din Legea nr. 85/2014, ca fiind proba suficientă a stării de dificultate, prin interpretarea literală a acestor prevederi.

Se conturează însă și o altă practică, care tinde să devină majoritară, potrivit căreia judecătorul-sindic trebuie să procedeze la o proprie analiză a situației economice a debitorului.

Chiar dacă raportul poate fi asimilat opiniei unui specialist, în sensul art. 330 alin. (3) C. pr. civ., iar datele furnizate de către practicianul în insolvență sunt prezumate a reprezenta realitatea, tocmai în virtutea caracterului acestuia de mijloc de probă, instanța trebuie să procedeze la o interpretare proprie a datelor oferite și să stabilească o situație de fapt la care să aplice prevederile legale, în consonanță cu dispozițiile art. 22 C. pr. civ.

Astfel, se impune ca judecătorul-sindic să treacă prin propriul filtru informațiile și datele prezentate, putând să solicite explicațiile necesare.

Art. 6 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 85/2014 lasă la aprecierea practicianului în insolvență prezentarea unora sau altora dintre indicatorii financiari pe care își întemeiază analiza.

Se constată că aceste rapoarte sunt, de regulă, întemeiate pe datele cuprinse în ultima situație financiară a societății, care era valabilă cu câteva luni înainte de depunerea cererii și de momentul considerat relevant.

Tot în baza acestor date sunt calculați diferiți indicatori considerați utili în demonstrarea stării de dificultate.

Pentru verificarea capacității de plată a societății, raționa­mentul judecătorilor-sindici pornește de la definiția dată de art. 5 pct. 29 din Legea nr. 85/2014 stării de insolvență, respectiv insuficiența fondurilor bănești disponibile pentru plata creanțelor certe, lichide și exigibile, prezumată atunci când există creanțe neachitate de mai mult de 60 de zile.

În cadrul procedurii necontencioase pe care o urmează cererea de confirmare a acordului de restructurare sau de deschidere a procedurii concordatului preventiv, instanța va avea în vedere datele rezultate din evidența contabilă a debitorului, fără a face o altă analiză a caracterului cert, lichid și exigibil al fiecărei creanțe în parte.

În acest scop, instanța urmărește să stabi­lească care sunt creanțele pe termen scurt și, în special, care sunt cele exigibile de mai mult de 60 de zile, precum și fondurile de care societatea dispune imediat în vederea achitării acestor datorii.

Pe cale de consecință, indicatorii avuți în vedere de către instanțe sunt cei care atestă ratele de lichiditate, cu precădere rata lichidității imediate, care ia în calcul datoriile pe termen scurt și disponibilitățile bănești, fără includerea creanțelor, stocurilor și investițiilor pe termen scurt.

Așa cum s-a menționat mai sus, ratele de lichiditate determinate de către administratorul concordatar sau al restructurării se bazează de multe ori pe date financiare care erau valabile într-un moment situat anterior depunerii cererii, iar rapoartele întocmite, de regulă, nu cuprind situația creanțelor structurată pe vechimea lor.

În lipsa unor date complete prezentate de către practicianul în insolvență cu privire la situația din ultimele 60 de zile sau, cel puțin, situația la zi a creanțelor pe termen scurt, există o tendință a judecătorilor de a compara nivelul tuturor datoriilor cu cel al disponibilului din casă și conturi, așa cum sunt reflectate în ultima balanță contabilă, ceea ce poate să nu fie atât de relevant în măsura în care nu se ține seama de vechimea datoriilor și data exigibilității acestora.

Deși, în mod frecvent, indicatorii financiari ai societății conduceau la rate optime ale lichidității generale și lichidității reduse, ratele foarte mici ale lichidității imediate au fost de natură să semnaleze o incapacitate de plată instalată, rezultată din informațiile suplimen­tare solicitate de judecătorii-sindici .

Astfel, s-a constatat că o mare parte din creanțele care au condus la creșterea ratelor de lichiditate generală și redusă era deja considerată incertă din punct de vedere contabil, cu șanse mici de încasare, fluxul redus de încasări și plăți atesta o lipsă acută de disponibil în ultimele 6 luni, societatea nu reușise să își respecte obligațiile de plată deja eșalonate către bugetul statului, erau în derulare, de o perioadă mare de timp, executări silite care nu se finalizaseră prin acoperirea creanțelor, biletele la ordin emise erau refuzate la plată, exista o diferență considerabilă între sumele de bani disponibile în casă și conturi și nivelul datoriilor mai vechi de 60 de zile.

Modelul Altman este aplicat în continuare de către practicienii în insolvență, existența unui indicator Z situat între 1,8 și 2,2 fiind utilizat pentru demonstrarea dificultății financiare.

Utilizarea lui nu este însoțită de o justificare a preferinței acordate acestui model, în detrimentul altor modele disponibile, și nici de o prezentare a argumentelor care conduc la concluzia că acesta răspunde mai bine specificului economiei românești. Pe de altă parte, analiza are menirea de a determina riscul de faliment și nu răspunde întru totul cerințelor prevăzute de lege pentru accesarea procedurilor de prevenire a insolvenței.

Dificultatea financiară semnalată de acest model nu are aceeași accepțiune cu cea avută în vedere de art. 5 pct. 26 din Legea nr. 85/2014 și nu atestă capacitatea de plată prezentă a societății, nefiind considerat un indicator relevat sub acest din urmă aspect. Tocmai din acest motiv, conclu­ziile modelului Altman este indicat să fie completate și cu analiza lichidității, pentru a oferi judecătorului-sindic o imagine cât mai clară a stării companiei.

Aplicarea riguroasă a criteriului capacității de plată a tuturor creanțelor exigibile de mai mult de 60 de zile cu disponibilul deținut în casă și conturi, eventual cu ajutorul limitei de credit deja aprobate, poate restrânge foarte mult sfera de aplicare a procedurilor de prevenire a insolvenței.

Pe de altă parte, chiar dacă criteriul nivelului de lichiditate imediată nu poate fi absolutizat și analiza trebuie circumscrisă situației concrete a fiecărei societăți, raportarea capacității de plată la toate activele circulante, cu includerea creanțelor și stocurilor, ar trebui să fie justificată de o argumentație serioasă în ceea ce privește gradul concret de lichiditate al acestui gen de active.

Formularea unei cereri de deschidere a procedurii concordatului, după ce deja creditorii au solicitat deschiderea procedurii de insolvență, poate ridica, de asemenea, o serie de probleme procedurale.

Cererile privitoare la procedurile de preve­nire a insolvenței se judecă cu o celeritate sporită, de cele mai multe ori înainte de soluționarea cererii creditorului de deschidere a procedurii de insolvență, în cadrul căreia debitorul contestă incapacitatea sa de plată, potrivit art. 72 alin. (3) din Legea nr. 85/2014.

Atât cererea de confirmare a acordului de restructurare, prevăzută de art. 15⁶ din Legea nr. 85/2014, cât și deschiderea procedurii de concordat, reglementată de art. 23 alin. (5) din Lege, sunt supuse procedurii necontencioase și, pe cale de consecință, hotărârile pronunțate nu au autoritate de lucru judecat, conform art. 535 C. pr. civ.

Drept urmare, existența unei astfel de încheieri, în consi­de­rentele căreia se reține incapacitatea de plată a debitorului, nu împiedică instanța învestită cu cererea contencioasă de deschidere a procedurii de insolvență să reanalizeze situația financiară a societății. Nu se poate însă considera că hotărârea este lipsită total de efecte și o concluzie diferită sub acest aspect ar trebui să fie justificată prin argumentații sau probe noi, neavute în vedere de către judecătorul-sindic la soluționarea cererii de accesare a procedurii de prevenire a insolvenței^[1].

Existența unei hotărâri ulterioare, pronunțată într-un cadru contencios și prin care, pe baza unor argumente noi, s-a reținut capacitatea de plată a societății, va putea îndreptăți debitorul să adreseze o nouă cerere de deschidere a procedurii de concordat.

Creditorii care au formulat deja cereri de deschidere a procedurii de insolvență urmăresc să intervină în cadrul cererii de deschidere a procedurii concordatului, pentru a se opune unei astfel de măsuri, care este de natură a paraliza propriul lor demers judiciar și creează cadrul procedural al afectării creanțelor lor.

Există tendința în practică și în doctrină de a se considera că intervențiile creditorilor formulate în cadrul procesului de soluționare a cererii debitorului de deschidere a procedurii de concordat sau de insolvență sunt inadmisibile și incompatibile cu procedura reglementată de Legea nr. 85/2014^[2].

Cu toate acestea, de multe ori prin aceeași încheiere prin care cererea de intervenție este respinsă ca inadmisibilă, judecătorul-sindic ajunge să analizeze toate apărările formulate de către creditor în privința îndeplinirii condițiilor de admisibilitate a cererii debitorului, care, oricum, trebuiau avute în vedere de către instanță, conform art. 533 C. pr. civ.

Problema intervenției terților în cadrul acestor tipuri de cereri se impune a fi privită mai nuanțat.

În general, modul de reglementare a procedurii necontencioase lasă neclarificată problema formei în care terții pot interveni.

Caracterul necontencios al unei cereri este dat de împrejurarea că nu se urmărește, prin aceasta, stabilirea unui drept potrivnic față de altă persoană (art. 527 C. pr. civ.), neputându‑se însă pune semnul egalității între contencios și contradictorialitate.

Însăși procedura de soluționare a cererii necontencioase prevăzută de art. 532 alin. (2) C. pr. civ. permite instanței să citeze și să asculte orice persoană care ar putea aduce lămuriri, precum și pe acele persoane ale căror interese ar putea fi afectate de hotărâre.

Argumentația acestor persoane sau a peten­tului prezent, chiar dacă este limitată la demonstrarea caracterului contencios al litigiului, cu consecința respingerii cererii, potrivit art. 531 C. pr. civ., sau circumscrisă lămuririi instanței, sub aspectul îndeplinirii condițiilor de admisibilitate, reprezintă tot o formă de contradictorialitate.

Chiar și acest din urmă articol face referire la persoanele care pot interveni și formula obiecții, dar Codul de procedură civilă nu lămurește și regimul procesual aplicabil unor astfel de intervenții.

În ipoteza în care instanța consideră necesară introducerea în cauză a altor persoane, ale căror drepturi ar putea fi afectate, art. 78 alin. (1) C. pr. civ. menționează aplicabilitatea sa în cadrul procedurii necontencioase.

Modul în care terții ar putea, în mod voluntar, să participe la soluționarea cererii necontencioase, în lipsa unei trimiteri similare, a fost de natură a suscita discuții.

Astfel, art. 61 alin. (1) C. pr. civ. dă posibilitatea oricui are interes să intervină într-un proces care se judecă între alte părți, pentru ca alin. (2) și (3) să definească cele două forme de intervenție: principală și accesorie.

În condițiile în care nu se poate aprecia într-o procedură necontencioasă că terțul pretinde pentru sine dreptul dedus judecății și nici nu există o altă parte opusă a cărei apărare să o sprijine terțul care se opune cererii principale, acesta nu poate fi socotit nici intervenient principal, nici accesoriu.

Cu toate acestea, art. 78 alin. (1) C. pr. civ., care dă posibilitatea instanței să introducă în cauză o parte chiar și în cadrul procedurii necontencioase, poate conduce la concluzia că, de principiu, participarea unei alte persoane la judecată nu este incompatibilă cu acest tip de procedură.

În consecință, dreptul dat de art. 61 alin. (1) C. pr. civ. persoanelor interesate de a interveni într-un proces, coroborat cu prevederile art. 531 C. pr. civ., ar putea conduce la concluzia admisibilității unei astfel de cereri de intervenție și la dobândirea calității de parte, în condițiile art. 64 C. pr. civ.^[3].

În doctrină s-a apreciat însă că intervenției unei alte persoane în cadrul procedurii necon­tencioase nu ii este aplicabilă procedura prevă­zută de art. 64 C. pr. civ.^[4].

În această interpretare, cererea de inter­venție nu se comunică, citarea părților nu este obligatorie, instanța nu se va pronunța asupra admisibilității în principiu, dar va analiza susținerile terțului, chiar dacă acesta nu devine parte.

O astfel de intervenție a creditorilor în soluționarea cererii debitorului de confirmare a acordului de restructurare, de deschidere a procedurii concordatului preventiv sau de insolvență nu poate fi socotită incompatibilă și, prin urmare, inaplicabilă, conform art. 342 din Legea nr. 85/2014, decât în măsura în care fie contravine principiului celerității cu care o astfel de cerere trebuie soluționată, fie este prevăzută o altă cale pentru valorificarea apărării respective.

Legea nr. 85/2014 conferă creditorilor posi­bi­litatea de a invoca lipsa stării de insolvență pe calea opoziției, prevăzută de art. 71 alin. (2), o intervenție a creditorilor sub acest aspect, în cadrul cererii debitorului de deschidere a proce­durii de insolvență, fiind, din aceste considerente, inadmisibilă.

Orice alte condiții de admisibilitate a cererii debitorului de deschidere a procedurii de insolvență pot fi însă invocate de către persoana interesată care intervine tot așa cum pot fi invocate și în cadrul apelului pe care orice persoană interesată îl poate formula împotriva încheierii care urmează regulile procedurii necontencioase, prevăzute de art. 534 alin. (4) C. pr. civ.^[5].

Respectarea cerinței de celeritate impusă de prevederile Legii nr. 85/2014 nu poate fi considerată o piedică în analizarea de către judecătorul-sindic a obiecțiunilor formulate de către creditorii care înțeleg să intervină, cu atât mai mult dacă se socotește că nu sunt aplicabile dispozițiile art. 64 C. pr. civ. și că nu se impun comunicarea și admiterea în principiu a cererii.

În ceea ce privește cererea de confirmare a acordului de restructurare sau de deschidere a procedurii concordatului, Legea nr. 85/2014 nu a pus la dispoziția creditorilor o procedură prin care să se opună și prin care să invoce incapacitatea de plată a debitorului sau lipsa unei reale dificultăți financiare.

Cu toate acestea, un acord de restructurare confirmat sau o procedură de concordat în derulare poate avea consecințe serioase asupra drepturilor creditorilor afectați, chiar dacă nu au aprobat acordul/planul de restructurare, atât din perspectiva blocării executărilor silite indivi­duale sau a deschiderii procedurii de insol­vență, cât și din cea a întinderii dreptului lor de creanță.

Pe cale de consecință, apărările creditorilor care intervin în cadrul soluționării cererii de confirmare a acordului de restructurare sau de deschidere a procedurii concordatului, prin care urmăresc să demonstreze lipsa dificultății finan­ciare sau starea de insolvență instalată, trebuie analizate de către judecătorul-sindic, chiar dacă se apreciază că procedura prevăzută de art. 64 C. pr. civ. nu este aplicabilă.

Aceste apărări nu tind la dovedirea caracte­rului contencios al cererii, ci pun problema îndeplinirii condițiilor prevăzute de lege pentru accesarea procedurilor de prevenire a insol­venței. Existența creanței pretinse de către creditor nu va face obiectul analizei judecătorului-sindic din cadrul procedurii necontencioase, acesta urmând să stabilească starea de dificultate, respectiv capacitatea de plată a debitorului, prin raportare la valoarea tuturor creanțelor rezultată din evidența contabilă.

În egală măsură, astfel de apărări pot fi invocate pe calea apelului pe care orice persoană interesată îl poate exercita împotriva încheierii prin care, într-o procedură necontencioasă, s-a dispus deschiderea procedurii de concordat preventiv.

O lipsire a creditorilor de posibilitatea formulării de apărări în acest sens ar conduce la o limitare nejustificată a dreptului lor de acces la o instanță.