Detaşarea, termen juridic plurivalent

19 dec. 2016
Articol UJ Premium
1 vot, medie: 5,00 din 51 vot, medie: 5,00 din 51 vot, medie: 5,00 din 51 vot, medie: 5,00 din 51 vot, medie: 5,00 din 5 (1 votes, average: 5,00 out of 5)
You need to be a registered member to rate this post.
Vizualizari: 5009
 

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

🔑Vreau cont PREMIUM!


 

Am insistat pe acest aspect, pentru a scoate în evidență inerția conceptuală pe care sistemul instituțional socialist a indus-o în reglementările actuale din România. În perioada comunistă, utilizarea rațională a resurselor umane și statutul de patron universal al statului reprezenta o justificare logică pentru mutarea temporară și definitivă a persoanelor încadrate în muncă, oriunde și oricum, prin simpla dispoziție a angajatorului. În prezent, o astfel de posibilitate legală acordată angajatorului, anulează principiul fundamental al consensualității relației de muncă și ignoră realitățile unui mediu economic bazat pe regulile pieței, în care cel care utilizează forța de muncă are o identitate proprie, într-un spațiu al diversității formelor de organizare.

Dacă în cazul mobilității definitive a salariatului prin transfer în interesul serviciului (decizia unilaterală a angajatorului) sau la cerere, legiuitorul a reacționat eliminând această posibilitate din noul Cod al muncii, nu a procedat în același mod cu mobilitatea temporară prin detașare.

Mecanismul detașării este fără îndoială util ca element de flexibilizare și organizare a muncii. Mobilitatea temporară a lucrătorilor între entitățile juridice care au o legătură structurală și funcțională, cum este cazul relațiilor firmă de bază – subsidiară sau firme din cadrul aceluiași grup de firme, trebuie să poată fi realizată. Chiar și în aceste situații, se impune însă o reglementare mai clară a raporturilor trilaterale angajator de origine – lucrător detașat – angajator gazdă, care să asigure protecția lucrătorului și funcționalitatea întregului sistem relațional. În lipsa unor limitări raportate la categoriile de angajatori între care se poate realiza detașarea și a unor măsuri eficiente de protecție a salariatului, se poate ajunge în situația în care această formă de mobilitate maschează o închiriere a forței de muncă cu fraudarea cadrului instituțional aferent activității agentului de muncă temporară, sau ascunde intenția angajatorului de a înceta raporturile de muncă cu un lucrător nedorit, cu evitarea reglementărilor procedurale obligatorii referitoare la concediere.

Această formă de detașare amputată nu trece testul manifestării europene în planul mobilității resurselor umane. Din punct de vedere juridic, putem constata incompatibilitatea prevederilor Codului muncii referitoare la cesiunea contractului într-un alt sistem de drept (Ștefănescu și Nicolau, 2012). De asemenea, suspendarea contractului individual de muncă la angajatorul din România care detașează, exclude portabilitatea prestațiilor sociale[33] din statul de origine în statul gazdă, deoarece nu se menține relația de muncă cu angajatorul de bază (Irimia, 2013).

Realitatea practică a relațiilor de muncă din România exprimând dimensiunea „exotismului juridic autohton”, contrazice într-o manieră anecdotică incompatibilitatea juridică dintre diverse raporturi de muncă. În perioada 1989-2003 inițiativa privată a membrilor cooperatori, care preluau spațiile comerciale și de producție a cooperativelor meșteșugărești pentru propriile societăți comerciale, se detașau sau se transferau, împreună cu proprii colegi de la cooperativă, devenind salariați la propriul „SRL”.

În același plan retrospectiv, în perioada comunistă detașarea sau transferul reprezentau veritabile sancțiuni disciplinare, mai ales atunci când se făceau la distanțe considerabile și în zone cu un nivel mai redus de dezvoltare. Este interesant de observat că în condițiile prevăzute de actualul Cod al muncii, detașarea poate avea în continuare caracterul de facto al unei sancțiuni aplicate salariatului, iar posibilitățile de protecție ale acestuia se limitează la cele care țin de dovedirea unui abuz de drept al angajatorului.

Această lucrare nu își propune să trateze în mod exhaustiv toate modalitățile de schimbare temporară a locului de muncă și a angajatorului, limitându-se la acele situații aplicabile raporturilor de muncă bazate pe contractul individual de muncă. Celelalte forme de detașare, asociate fiecărei modalități de desfășurare a unei activități în cadrul unui raport de subordonare, se deosebesc prea puțin de varianta de bază reglementată de legea organică. Există varietăți ale detașării reglementate de acte normative care stabilesc statute profesionale speciale pentru anumite categorii de angajați (magistrați, funcționari publici, personal didactic, polițiști, jandarmi, militari, personal silvic, etc.). Acestea ar putea fi analizate prin prisma particularităților individuale, însă această operațiune ar necesita o dezvoltare consistentă care s-ar depărta de scopul prezentei lucrări.

În al doilea rând, așa cum menționam anterior la secțiunea dedicată lucrătorului, reglementările europene sunt transpuse în legislația Română prin limitare la contractul individual de muncă (vezi nota „11”).

Într-o notă concluzivă, putem stabili o primă noțiune utilizabilă în prezent pe teritoriul României: detașarea salariatului prevăzută de Codul muncii (Detașare – CM). Acest concept este delimitat de următoarele repere: este un act unilateral al angajatorului, are caracter temporar, se modifică locul muncii, angajatorul este substituit de un altul.

5.2. Detașarea străinilor pe teritoriul României

În perioada premergătoare aderării României la UE și în special la momentul 1 ianuarie 2007, sunt introduse în cadrul instituțional național, o serie de concepte, noțiuni și termeni noi, sau în alte cazuri, celor existente le sunt atribuite valențe europene.

Observam anterior, că în materia angajării străinilor pe teritoriul României, apar primele încercări de atribuire a unui nou înțeles pentru termenul de detașare. Ordonanța de Urgență nr. 56/2007 privind încadrarea în muncă și detașarea străinilor pe teritoriul României[34] (Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 56/2007), aduce două elemente de noutate. Primul se referă la definirea termenului de străin prin excluderea din această categorie a cetățenilor unui alt stat membru al UE ori al SEE, iar al doilea reprezintă definirea explicită a lucrătorului detașat[35]. Definiția nu clarifică termenul detașare, însă analizând situațiile de fapt pe care le descrie, precum și conținutul întregului act normativ, rezultă că acesta se delimitează de cadrul stabilit de Detașarea – CM.

Definițiile se circumscriu în mod tehnic, doar la prevederile actului normativ în care se regăsesc și la aspectele reglementate de acesta. Această situație generează însă și puncte de vedere contrare, conform cărora asemeni definiției date străinului de Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 56/2007 și termenul de străinătate ar exclude statele europene. Aplicând această ipoteză reglementării ariei de aplicare a Codului muncii, am exclude din acest cadru cetățenii români care prestează activitatea într-un alt stat membru al UE ori al SEE, în baza unor contracte încheiate cu un angajator român[36] (Ștefănescu și Nicolau, 2012).

Cadrul instituțional referitor la detașarea străinilor pe teritoriul României, prin intermediul celor două definiții, creează o a doua noțiune utilizabilă în prezent pe teritoriul României: detașarea lucrătorului prevăzută de Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 56/2007 (Detașarea – S). Caracteristicile generale acestei detașări sunt: lucrătorului îi lipsește cetățenia română sau al unui stat UE sau SEE, angajatorul este persoană juridică străină, are caracter temporar, se modifică locul muncii dintr-un alt stat în România.

Conferința națională „Prevenirea și combaterea spălării banilor”. Impactul noii legi asupra profesiilor liberale

În cadrul acestui tip de detașare se disting două variante: Detașarea – S1 – în numele întreprinderii străine și sub coordonarea acesteia; Detașarea – S2 – la o unitate situată pe teritoriul României sau la o întreprindere care aparține unui grup de întreprinderi, situată pe teritoriul României. Se observă că aceste definiții nu disting între apartenența angajatorilor care detașează la UE sau la SEE. Actul normativ, exclude însă categoriile de persoane juridice amintite de la obligativitatea obținerii autorizației de muncă pentru lucrătorii străini detașați.

Reglementarea legală referitoare la munca străinilor în România se modifică de la sfârșitul lunii noiembrie 2014, prin publicarea Ordonanței Guvernului nr. 25/2014 privind încadrarea în muncă și detașarea străinilor pe teritoriul României și pentru modificarea și completarea unor acte normative privind regimul străinilor în România[37] (Ordonanța Guvernului nr. 25/2014). În această nouă formulă legislativă, dispare din text condiția coordonării străinului de către întreprinderea străină pentru tipul de detașare denumit anterior Detașarea – S1, iar pentru Detașarea – S2 sunt definite separat pentru relocarea temporară la o reprezentanță, sucursală sau filială din România și mobilitatea personalului între entitățile care constituie un grup de întreprinderi. De asemenea, pentru definirea străinului și a detașării se realizează o conexiune explicită cu semnificația termenilor în actele normative care reglementează relațiile de muncă, respectiv accesul străinilor în România[38].

5.3. Detașarea transnațională în cadrul UE

Între tocul instrument de scris, tocul de la pantof și tocul de la ușă, nu pot fi presupuse similitudini, deoarece în realitatea evidentă pentru toți diferențele exclud orice asemănare. Însă, când sub aceeași denumire se află concepte asemănătoare, din același domeniu, confuzia este inevitabilă.

Regula europeană în materie lingvistică[39] stabilește redactarea actelor normative cu aplicabilitate generală, cum este și cazul Directiva nr. 96/71, în toate limbile oficiale de la momentul adoptării.

În anul 1996, limbile oficiale ale Comunității Europene erau spaniola, germana, greaca, engleza, franceza, italiana, olandeza, portugheza și suedeza. În aceste limbi a fost editat Jurnalul Oficial al Comunității Europene nr. L18 din 21 ianuarie 1997 în care a fost publicată Directiva nr. 96/71. Traducerea în limba română s-a făcut ulterior, odată cu aderarea României la UE.

Această micro-cercetare lingvistică a unui nespecialist, a pornit de la ipoteza unei nepotriviri între termenii „détachés-détachément” din limba franceză, sau „posting” din limba engleză în raport cu traducerea „detașare”, care ar putea sta la baza duplicității semnificației instituționale ale noțiunii românești. Există și alte dileme legate de utilizarea sau de traducerea unor termeni care definesc concepte importante din Directiva nr. 96/71. Pe lângă termenul lucrător tratat anterior în prezenta lucrare, lipsește o definire a întreprinderii, iar referirea la salarizare chiar în varianta în limba engleză se face în mod inexplicabil în două moduri[40] (Houwerzijl, 2005). Între varianta în limba română „raport de muncă” și cea din limba engleză „employment relation”, pare să nu fie o suprapunere perfectă sub aspect juridic, inducând un element suplimentar de relativitate în tipologia relației juridice dintre întreprindere și lucrător.

În limba franceză, verbul détachér, sursă etimologică a verbului românesc a detașa, este utilizat pentru a defini o formă de mobilitate a funcționarilor publici[41]. Forma posting din limba engleză definește de asemenea o formă de mobilitate geografică a unui lucrător[42]. Ipoteza prezumată nu este confirmată, însă nu exclude posibilitatea unor variante alternative de traducere în limba română, care ar fi evitat confuzia între înțelesul național și cel european al aceleiași noțiuni.

Pentru a reglementa situația personalului utilizat temporar pe teritoriul României de prestatorii de servicii din alte state UE, a fost adoptată Legea nr. 344/2006. Preluând prevederile Directivei nr. 96/71[43], legea română definește salariatul detașat ca persoana încadrată cu contract individual de muncă „care în mod normal lucrează într-un alt stat decât România, dar pentru o perioadă de timp limitată își desfășoară activitatea în România, (…) cu existența unui raport de muncă, pe perioada detașării”[44].


[33] Parlamentul European și Consiliul, Regulamentul nr. 883/2004 din 29 aprilie 2004 privind coordonarea sistemelor de securitate socială, publicat în JO nr. L166/1 din 30 aprilie 2004.

[34] Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 56/2007 privind încadrarea în muncă și detașarea străinilor pe teritoriul României, publicată în M. Of. nr. 424 din 26 iunie 2007, cu modificările și completările ulterioare (Legea nr. 134/2008 și Legea nr. 157/2011).

[35] Lucrător detașat – „străinul, angajat al unei persoane juridice străine, care poate să desfășoare activitate pe teritoriul României în următoarele situații: este detașat pe teritoriul României, în numele întreprinderii și sub coordonarea acesteia, în cadrul unui contract încheiat între întreprinderea care face detașarea și beneficiarul prestării de servicii care își desfășoară activitatea în România; este detașat la o unitate situată pe teritoriul României sau la o întreprindere care aparține unui grup de întreprinderi, situată pe teritoriul României”, art. 2 lit. g) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 56/2007 (nota „34”).

[36] „Dispozițiile cuprinse în prezentul cod se aplică (…)cetățenilor români încadrați cu contract individual de muncă și care prestează activitatea în străinătate, în baza unor contracte încheiate cu un angajator român, cu excepția cazului în care legislația statului pe al cărui teritoriu se execută contractul individual de muncă este mai favorabilă”, art. 2 lit. b) C. muncii (nota „8”).

[37] Publicată în M. Of. nr. 640 din 30 august 2014, cu intrarea în vigoare în 90 de zile.

[38] Ordonanța Guvernului nr. 25/2014, art. 2 alin. (2) „Prezenta ordonanță utilizează termeni și expresii având semnificația prevăzută în cuprinsul Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 194/2002 privind regimul străinilor în România, republicată, cu modificările și completările ulterioare, precum și în cuprinsul Codului muncii”.

[39] Consiliul Comunității Economice Europene, Regulamentul nr. 1 din 15 aprilie 1958 de stabilire a regimului lingvistic al Comunității Economice Europene, publicat în J.O. nr. 17 din 6 octombrie 1958; „Articolul 4: Regulamentele și alte texte cu aplicabilitate generală se redactează în cele patru limbi oficiale” (corespunzătoare statelor membre de la momentul adoptării), „Articolul 5: Jurnalul Oficial al Comunității apare în cele patru limbi oficiale”.

[40] „rates of pay” în art. 3 alin. (1) lit. c) și „minimum wage” în art. 3 alin. (7) din Directiva nr. 96/71 în limba engleză, publicată în Jurnalul Oficial al Comunității Europene nr. L18 din 21 ianuarie 1997.

[41] „Affecter provisoirement à une fonction, un poste”; http://www.le-dictionnaire.com

[42] „A job to which someone in assigned by his or her employer, which involves moving to a particular town or country”; Collins Dictionary & Thesaurus, Fifth Edition, HarperCollins Publishers, Glasgow, 2011.

[43] „În sensul prezentei directive, prin lucrător detașat se înțelege un lucrător care, pe o perioadă limitată, își desfășoară munca pe teritoriul unui stat membru diferit de cel în care lucrează în mod normal”, Art. 2 alin. (1) din Directiva nr. 96/71 (nota „3”).

[44] Art. 3, art. 4 și art. 5 din Legea nr. 344/2006 (nota „4”).

Detașarea, termen juridic plurivalent was last modified: decembrie 20th, 2016 by Cătălin Țacu

Vă recomandăm:

Despre autor:

Cătălin Țacu

Cătălin Țacu

Este drd. al Facultății de Economie şi Administrarea Afacerilor,
Universitatea „Alexandru Ioan Cuza” din Iaşi.
A mai scris:

Abonează-te la newsletter