Deschiderea procedurii falimentului – studiu de caz

30 aug. 2022
2.865 views
 

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

🔑Vreau cont PREMIUM!


 

2.2. Cererea creditorului

Cererea creditorului de deschidere a procedurii de insolvență este reglementată de art. 70 din Legea nr. 85/2014. Astfel, orice creditor îndreptățit să solicite deschiderea procedurii insolvenței (așa cum este definit prin art. 5 pct. 20), deci care deține o creanță asupra patrimoniului debitorului certă, lichidă și exigibilă de mai mult de 60 de zile, în cuantum mai mare sau egal cu cel al valorii‑prag, poate introduce o cerere de deschidere a procedurii împotriva unui debitor prezumat în insolvență.

În cuprinsul cererii creditorului trebuie să se regăsească: cuantumul și temeiul creanței, existența unui drept de preferință și/sau a unor măsuri asigurătorii asupra bunurilor debitorului; declarație de principiu referitoare la participarea la reorganizare.

Legea nr. 55/2020 instituie pe perioada stării de alertă obligația să se facă și dovada încercării rezonabile de încheiere a unei convenții de plată cu debitorul.

Precizăm că, de principiu, dacă sunt întrunite cerințele, se deschide procedura generală de insolvență a debitorului, la cererea creditorului. Se poate deschide direct procedura falimentului, dacă sunt întrunite cerințele art. 38 alin. (2) din Legea nr. 85/2014.

 2.3. Condițiile de deschidere a procedurii

Atât pentru deschiderea procedurii de insol­vență la cererea debitorului, cât și pentru declan­șarea procedurii la solicitarea creditorului se verifică întrunirea condițiilor prevăzute de lege, respectiv existența insolvenței debitorului și cel puțin o creanță certă, lichidă și exigibilă peste valoarea‑prag.

Insolvența este o stare de fapt, majoritatea statelor au adoptat testul lichidității (incapacitate de plată a datoriilor la scadență datorată lipsei lichidităților). Se face distincție față de insolvabilitate (pasiv mai mare decât activ), debitorul poate fi în insolvență, deși este solvabil. Art. 5 pct. 29 din Legea nr. 85/2014 definește insolvența ca fiind „acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficiența fondurilor bănești dispo­nibile pentru plata datoriilor certe, lichide și exigibile, astfel:

a) insolvența debitorului se prezumă atunci când acesta, după 60 de zile de la scadență, nu a plătit datoria sa față de creditor; prezumția este relativă;

b) insolvența este iminentă atunci când se dovedește că debitorul nu va putea plăti la scadență datoriile exigibile angajate, cu fondurile bănești disponibile la data scadenței”.

De lege ferenda se propune eliminarea din definiția insolvenței a literei b), ce reglementează insolvența iminentă.

Precizăm că insolvența iminentă nu poate fi invocată în prezent de către creditor. Numai debitorul poate să solicite deschiderea procedurii colective în situația insolvenței iminente[15]. Nu excludem în viitor posibilitatea instituirii unor mecanisme de avertizare care să permită și creditorilor identificarea stării de insolvență iminentă. Ne referim, de exemplu, la creditorii fiscali.

La art. 5, prin Proiectul de lege pentru modificarea și completarea Legii nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență, se propune introducerea pct. 26^2, care să expliciteze noțiunea de dificultate astfel: „dificultatea reprezintă starea debitorului generată de orice împrejurare care determină o afectare temporară a activității care dă naștere unei amenințări reale și grave la adresa capacității prezente sau viitoare a debitorului de a‑și plăti datoriile la scadență, dacă nu sunt luate măsuri adecvate”.

În urma observațiilor formulate în dezbaterea publică, ultima propunere are următorul cuprins: „dificultatea repre­zintă starea generată de orice împrejurare care determină o afectare temporară a activității, ce dă naștere unei amenințări reale și grave la adresa capacității viitoare a debitorului de a‑și plăti datoriile la scadență, dacă nu sunt luate măsuri adecvate; debitorul în stare de dificultate este capabil să își execute obligațiile pe măsură ce devin scadente”.

Subliniem că, așa cum rezultă și din definiția propusă, existența stării de dificultate nu se confundă cu insolvența iminentă.

Creanța invocată trebuie să fie certă, lichidă și exigibilă și într‑un cuantum peste valoarea‑prag.

Pachet: Codul administrativ comentat. Explicatii, jurisprudenta, doctrina. Volumul I si Volumul II

Creanța certă este acea creanță a cărei existență rezultă din însuși actul de creanță sau și din alte acte, chiar neautentice, emanate de la debitor sau recunoscute de dânsul[16].

Cuantumul acestor creanțe trebuie să depă­șească valoarea‑prag stabilită de legiuitor în art. 5 pct. 72 din Legea nr. 85/2014 la suma de 50.000 lei[17].

Pentru deschiderea procedurii simplificate, deci intrarea direct în faliment, art. 38 alin. (2) din Lege prevede că:

Procedura simplificată prevăzută de pre­zentul capitol se aplică debitorilor aflați în stare de insolvență care se încadrează în una dintre următoarele categorii:

a) profesioniști persoane fizice supuse obli­gației de înregistrare în registrul comerțului, cu excepția celor care exercită profesii liberale;

b) întreprinderi familiale, membrii între­prin­derii familiale;

c) debitori care fac parte din categoriile prevăzute la alin. (1) și îndeplinesc una dintre următoarele condiții:

1. nu dețin niciun bun în patrimoniul lor;

2. actele constitutive sau documentele contabile nu pot fi găsite;

3. administratorul nu poate fi găsit;

4. sediul social/profesional nu mai există sau nu corespunde adresei din registrul comerțului;

d) persoane juridice dizolvate voluntar, judiciar sau de drept, anterior formulării cererii introductive, chiar dacă lichidatorul judiciar nu a fost numit sau, deși numit, mențiunea privitoare la numirea sa nu a fost înscrisă în registrul comerțului;

e) debitori care și‑au declarat prin cererea introductivă intenția de intrare în faliment;

f) orice persoană care desfășoară activități specifice profesioniștilor, care nu a obținut autorizarea cerută de lege pentru exploatarea unei întreprinderi și nu este înregistrată în registrele speciale de publicitate; aplicarea prezentei legi față de aceste persoane nu exclude sancțiunile aplicabile pentru lipsa autorizării sau înregistrării respectivei persoane”.

Prin Proiectul de lege se propune, de lege ferenda, să fie aduse următoarele modificări ale articolului menționat anterior:

– lit. a) și b) ale alin. (2) se abrogă;

– lit. c) a alin. (2) se modifică și va avea următorul cuprins:

„c) debitori care fac parte din categoriile prevăzute la alin. (1) și îndeplinesc una dintre următoarele condiții:

1. nu dețin niciun bun în patrimoniul lor;

2. documentele contabile nu pot fi găsite;

3. societatea nu mai are organe de administrare sau acestea nu mai pot funcționa;

4. nu mai sunt îndeplinite condițiile referitoare la sediul social/profesional”.

Prin abrogarea lit. a) și b) s‑ar permite și profesioniștilor persoane fizice înregistrați la registrul comerțului și între­prinderilor familiale accesul la o procedură colectivă de restructurare ori de reorganizare judiciară. Este o propunere utilă în spiritul Directivei ce se dorește a fi transpusă.

2.4. Cum se deschide procedura falimentului?

Am arătat că debitorul poate intra în faliment prin procedură simplificată ori din procedura generală după peri­oada de observație sau din procedura de reorga­nizare judiciară eșuată.

Procedura simplificată se poate deschide direct la momentul soluționării cererii, respectiv la solicitarea debitorului care își arată intenția de a intra în procedura simplificată (este obligatorie depunerea hotărârii adunării generale a asocia­ților/acționarilor prin care debitorul își manifestă voința) ori se încadrează în una dintre categoriile prevăzute de art. 38 alin. (2) din Lege, citate anterior, sau la cererea creditorului, dacă sunt cunoscute la data formulării solicitării cerințele pentru intrarea direct în faliment în procedură simplificată.

Aceeași procedură simplificată poate fi deschisă în condițiile art. 92 din Lege[18]. Se întoc­mește un raport de către administratorul judiciar în maximum 20 zile de la desemnarea sa cu această propunere, indicându‑se întrunirea condițiilor[19]. Judecătorul‑sindic poate aproba raportul și decide intrarea în faliment a debitorului. Legea stabilește termene maximale în acest sens, subliniem că administratorul judiciar întocmește raportul într‑un termen ce nu poate depăși 20 zile de la desemnarea sa, iar judecătorul‑sindic supune dezbaterii propunerea de intrare în faliment prin procedură simplificată în maximum 15 zile de la primirea raportului.

Legiuitorul a reglementat procedura simplificată pentru a asigura celeritatea demersului judiciar și atingerea scopului procedurii, atât al celui imediat (plata pasivului), cât și al celui extern (protejarea mediului de afaceri prin eliminarea rapidă de pe piață a întreprinderilor care nu mai au șanse de redresare, valorificarea eficientă și în timp util a activelor debitorului cu reinjectarea lor în activitatea economică, reorientarea/recon­versia angajaților etc.).

Administratorul judiciar poate propune intrarea în faliment și în situația în care, deși debitorul nu se încadrează în categoriile prevăzute de art. 38 alin. (2) din Lege, există motive care nu permit reorganizarea acestuia. Propunerea este cuprinsă în raportul asupra cauzelor și împrejurărilor care au dus la apariția insolvenței debitorului, care se întocmește în 40 de zile de la desemnare, în condițiile art. 97 din Lege. Deși textul nu este suficient de clar[20], reținem că prin acest raport se poate propune intrarea în faliment pentru cazuri care nu se încadrează în cele avute în vedere de art. 92 [de exemplu, debitorul a mai beneficiat de o reorganizare judiciară în ultimii 5 ani anteriori sau a fost condamnat definitiv pentru o infracțiune dintre cele enumerate de art. 132 alin. (4)] sau pentru situații necunoscute la momentul întocmirii primului raport.

Când se constată prin raportul întocmit conform art. 97 din Lege că debitorul nu are șanse de reorganizare a activității, ca urmare a analizei situației acestuia de către administratorul judiciar, se votează propunerea de către adunarea creditorilor și judecătorul‑sindic dispune trecerea în faliment în procedură generală.

Intrarea în faliment este reglementată expres în art. 145 alin. (1) din Lege[21]. Sunt enumerate toate situațiile, respectiv:

A. a) debitorul și‑a declarat intenția de a intra în procedura simplificată;

b) debitorul nu și‑a declarat intenția de reorganizare;

c) niciunul dintre celelalte subiecte de drept îndreptățite nu a propus un plan de reorganizare, potrivit dispozițiilor art. 132, sau niciunul dintre planurile propuse nu a fost acceptat și confirmat;

B. debitorul și‑a declarat intenția de reorga­nizare, dar nu a propus un plan de reorganizare ori planul propus de acesta nu a fost acceptat și confirmat;

C. obligațiile de plată și celelalte sarcini asu­mate nu sunt îndeplinite în condițiile stipulate prin planul confirmat sau desfășurarea activității debito­rului în decursul reorganizării sale aduce pierderi averii sale;

D. a fost aprobat raportul administratorului judiciar prin care se propune, după caz, intrarea debitorului în faliment, potrivit art. 92 alin. (5) sau art. 97 alin. (5);

E. în cazurile prevăzute la art. 75 alin. (4) și art. 143 alin. (3)”.

Textul poate fi îmbunătățit, dar printr‑o core­lare a dispozițiilor legale rezultă modurile de intrare în faliment.

Am arătat că la cererea debitorului se poate deschide procedura simplificată: dacă acesta își manifestă expres voința în acest sens [art. 71 raportat la art. 145 alin. (1) lit. A.a)]; dacă debitorul se încadrează în categoriile prevăzute de art. 38 alin. (2) din Lege, chiar fără s‑o solicite, dar situația este cunos­cută la momentul soluționării cererii [art. 71 raportat la art. 38 alin. (2), ipoteză neindicată în art. 145 alin. (1)] sau la întoc­mirea raportului prevăzut de art. 92 [art. 145 alin. (1) lit. D raportat la art. 92 și 38 alin. (2) din Lege]. Procedura falimen­tului se poate deschide ca urmare a admiterii solicitării debito­rului de intrare în procedura insolvenței și în situația aprobării raportului întocmit conform art. 97 de către administratorul judiciar desemnat [art. 145 alin. (1) lit. D raportat la art. 97]; în situația în care debitorul, deși și‑a declarat intenția de reorga­nizare, nu a propus planul ori acesta nu a fost confirmat și niciuna dintre celelalte părți îndreptățite nu a propus un plan de reorganizare sau, dacă a propus, acesta nu a fost confirmat [art. 145 alin. (1) lit. B, respectiv art. 145 alin. (1) lit. A.c)].

În situația în care cererea de deschidere a procedurii de insolvență este formulată de către creditor, intrarea în faliment se poate dispune prin procedură simplificată dacă se cunoaște că debitorul este într‑una dintre categoriile prevăzute de art. 38 alin. (2) [art. 72 alin. (6) raportat la art. 38 alin. (2) din Lege]. Prin rapoartele reglementate de art. 92 și 97 din Lege se poate solicita intrarea în faliment. De asemenea, dacă debitorul și‑a manifestat intenția de reorganizare în termenul indicat de art. 74, dar nu a propus planul ori acesta nu a fost confirmat și niciun alt subiect îndreptățit nu a propus plan, se poate intra în faliment în temeiul art. 145 alin. (1) lit. B, respectiv art. 145 alin. (1) lit. A.c) raportat și la art. 140 alin. (5) din Lege. Debitorul poate să nu‑și manifeste intenția de reorganizare, caz în care se deschide procedura falimentului conform art. 145 alin. (1) lit. A.c) raportat la art. 140 alin. (5).

Dacă debitorul se află în reorganizare după confirmarea unui plan, se poate trece la faliment în situația în care acesta nu se conformează planului ori desfășurarea activității aduce pierderi sau se acumulează noi datorii [art. 145 alin. (1) lit. C].

Art. 145 alin. (1) lit. E, cu trimitere la art. 143 alin. (3) din Lege, are în vedere cererea de deschidere a procedurii de faliment formulată de un creditor curent în perioada derulării planului de reorganizare confirmat.

Art. 143 alin. (3) prevede că „Titularul unei creanțe curente, certă, lichidă și exigibilă mai veche de 60 de zile și un cuantum peste valoarea‑prag, poate solicita, oricând în timpul planului de reorganizare sau după îndeplinirea obligațiilor de plată asumate în plan, trecerea la faliment”.

Lit. E a art. 145 se raportează și la art. 75 alin. (4) din Lege, care reglementează cazul cererii unui creditor curent de deschidere a falimentului debitorului aflat în perioada de observație și care are creanțe curente, lichide, exigibile, recunoscute conform art. 75 alin. (3), peste valoarea‑prag, neachitate.

De lege ferenda, se propune ca această solicitare să nu poată fi formulată înaintea depunerii cererii de plată și a soluționării acesteia. Textul propus este următorul:

„(3) Titularul unei creanțe curente, certă, lichidă și exigibilă mai veche de 60 de zile și un cuantum peste valoarea‑prag, poate solicita, oricând ulterior parcurgerii procedurii prevăzute la art. 75 alin. (3) și (4), în timpul planului de reorganizare sau după îndeplinirea obligațiilor de plată asumate în plan, trecerea la faliment. Cererea se judecă de urgență și cu precădere, în termen de 30 de zile de la înregistrarea acesteia la dosarul cauzei. Cererea sa va fi respinsă de către judecătorul‑sindic în situația în care creditorul nu a parcurs procedura prevăzută la art. 75 alin. (3) și (4) sau creanța nu este datorată, este achitată sau debitoarea încheie o convenție de plată cu acest creditor. Pentru datoriile curente, creditorii bugetari pot acorda, după caz, în condițiile Codului de procedură fiscală, înlesniri la plată pentru această categorie de creanțe”.

În prezent nu există reglementarea clară privind parcurgerea în prealabil a procedurii cererii de plată, deși jurisprudența a opinat în acest sens.

La o parte dintre aceste situații ne vom referi în studiul de caz pe care îl vom prezenta în continuare.


[15] Pentru aceeași opinie, a se vedea C.B. Nász, în R. Bufan (coord. științific), A. Deli‑Diaconescu, F. Moțiu (ed. coord.), Tratat practic de insolvență, Ed. Hamangiu, București, 2014, pp. 240‑242.

[16] Art. 5 pct. 20 din Legea nr. 85/2014.

[17] Cuantumul a fost majorat inițial prin Legea nr. 55/2020 pentru perioada stării de alertă și ulterior valoarea‑prag s‑a modificat la acest cuantum prin Legea nr. 113/2020.

[18] Art. 92 din Legea nr. 85/2014:

(1) Administratorul judiciar va întocmi și va supune judecăto­rului‑sindic, în termenul stabilit de acesta, care nu va putea depăși 20 de zile de la desemnarea sa, un raport prin care să propună fie intrarea în procedura simplificată, fie continuarea perioadei de observație din procedura generală.

(2) Raportul va indica dacă debitorul se încadrează în categoriile prevăzute la art. 38 alin. (2) și, în consecință, trebuie supus procedurii simplificate prevăzute de prezenta lege, caz în care va cuprinde documentele doveditoare și propunerea de intrare în faliment în procedura simplificată. Administratorul judiciar va notifica propunerea de intrare în faliment prin procedura simplificată creditorilor care au depus cerere introductivă și debitorului, prin administratorul special, depunând la instanță, odată cu cererea, dovada îndeplinirii procedurii de notificare.

(3) Judecătorul‑sindic supune propunerea prevăzută la alin. (2), privind intrarea în faliment a debitorului în procedura simplificată, dezbaterii părților în ședință publică, în maximum 15 zile de la primirea raportului administratorului judiciar.

(4) În cadrul ședinței de judecată prevăzute la alin. (3), judecătorul‑sindic, după ascultarea părților interesate, va da o sentință prin care va aproba sau va respinge, după caz, concluziile raportului supus dezbaterii. (…).

[19] Debitorul se încadrează în categoriile prevăzute la art. 38 alin. (2) din Legea nr. 85/2014.

[20] St.D. Cărpenaru, M.A. Hotca, V. Nemeș, Codul insolvenței comentat, Ed. Universul Juridic, București, 2014, pp. 271‑275.

[21] Pentru comentarii asupra acestui articol, a se vedea N. Țăndăreanu, Codul insolvenței comentat. Vol. I – art. 1‑182, Ed. Universul Juridic, București, 2017, pp. 512‑321.

Deschiderea procedurii falimentului – studiu de caz was last modified: august 6th, 2023 by Marcela Comșa

PARTENERI INSTITUȚIONALI

Vă recomandăm:

Rămâi la curent cu noutățile juridice

Despre autor:

Marcela Comșa

Marcela Comșa

Este judecător la Curtea de Apel Brașov din 2006; judecător detaşat la Ministerul Justiţiei, Direcţia Elaborare Acte Normative din septembrie 2012.
A mai scris: