Deschiderea procedurii falimentului – studiu de caz

De Marcela Comșa

30 aug. 2022

3.099 views

În Articol:

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

🔑Vreau cont PREMIUM!

I. Justificarea temei

Ne confruntăm în prezent cu o situație dificilă din punct de vedere socio‑economic și toate statele depun eforturi susținute, inclusiv în domeniul legislativ, în vederea evitării unei crize de amploare.

Dreptul întreprinderilor aflate în dificultate a evoluat constant de‑a lungul timpului^[1], împreună cu reglementarea procedurilor colective. Reținem că în trecut se punea accentul pe funcția sancționatorie a falimentului, dar în prezent se încearcă, prin toate mijloacele, salvarea întreprinderilor în dificultate, prevenirea ajungerii în incapacitate de plată și, în cazul intrării în insolvență, se pune accent pe reorganizarea întreprinderii.

În legislația actuală, atât națională, cât și a celorlalte state membre ale UE, falimentul nu mai este decât o modalitate a procedurii insolvenței. Debitorul supus procedurii nu mai este ostracizat și, în multe situații, „starea de insolvență a devenit tratabilă” și, în acest fel, insolvența s‑a demarcat de faliment^[2]. S‑au reglementat proceduri de redresare sau reorganizare judiciară, care urmăresc supraviețuirea întreprinderii care merită să fie salvată.

Majoritatea statelor și‑au adaptat legislația urmărind ajutarea celor aflați în dificultate să se redreseze cu scopul evitării „reacțiilor în lanț”. Se conștientizează faptul că nu întotdeauna procedura colectivă de insolvență este cea mai bună soluție și se pune accent pe prevenirea ajungerii în această stare de insolvență și/sau pe „tratarea ei”.

Subliniem preocuparea existentă la nivelul Uniunii Europene pentru luarea unor măsuri de prevenire a ajungerii în insolvență.

Un exemplu elocvent este și Directiva (UE) 2019/1023 a Parlamentului European și a Consiliului din 20 iunie 2019^[3] privind cadrele de restructurare preventivă, remiterea de datorie și decăderile, precum și măsurile de sporire a eficienței procedurilor de restructurare, de insolvență și de remitere de datorie și de modificare a Directivei (UE) 2017/1132 (directiva privind restructurarea și insolvența), pe care statele membre trebuie să o transpună în dreptul intern (inițial, termenul era stabilit până în 17 iulie 2021).

Transpunerea acestei directive în dreptul român a determinat inițierea unui proiect de act normativ care să modifice legea existentă. Acesta este în prezent în dezbatere publică.

Printre măsurile propuse de Directivă reținem: asigurarea mijloacelor de avertizare timpurie și accesul la informații, consolidarea cadrelor de restructurare colectivă, facilitarea negocierilor asupra planurilor de restructurare colectivă, încurajarea procedurilor extrajudiciare, eficientizarea planurilor de restructurare, suspendarea executărilor silite individuale, continuarea contractelor în derulare, protecția finanțărilor noi și a finanțărilor intermediare, remiterea de datorie și încetarea decăderilor, eficientizarea procedurilor de insolvență^[4].

Proiectul este amplu și sperăm ca procedurile propuse de restructurare preventivă să fie eficiente și legea să‑și atingă scopul, cel de evitare a insolvenței sau atunci când se ajunge la procedura colectivă societățile debitoare să aibă șansa reorganizării activității lor și rămână pe piață.

Și atunci de ce am ales tema privind deschiderea procedurii falimentului? Pentru că, deși susținem declarativ și legislativ procedurile de restructurare și reorganizare a societăților în dificultate, ponderea procedurilor de faliment este majoritară.

Potrivit unui studiu din 2016^[5], în Uniunea Europeană, jumătate dintre întreprinderi supraviețuiesc mai puțin de 5 ani. Conform estimărilor, aproximativ 200.000 de firme dau faliment pe an, însemnând 600 pe zi, iar majoritatea întreprinderilor aflate în dificultate sunt dirijate în cadrul procedurilor desfășurate spre lichidare. S‑a arătat că se pierd 1,7 milioane de locuri de muncă pe zi. La aceste date îngrijorătoare se adaugă faptul că 43% dintre cetățenii statelor membre ale Uniunii Europene nu ar demara o afacere de teama eșecului.

După pandemia din 2020, care se prelungește și în 2021, așa cum percepem prin propriile simțuri, se întrevăd o criză economică și o multiplicare a firmelor ce vor apela la o procedură de insolvență ori împotriva cărora se vor formula cereri de declanșare a unor astfel de proceduri.

Transpunerea corespunzătoare în dreptul intern a Directivei (UE) 2019/1023 poate da o mână de ajutor întreprinzătorilor onești. De asemenea, cunoașterea și aplicarea corectă a reglementărilor în domeniu, inclusiv a celor privind condițiile de deschidere a procedurii falimentului, pot contribui la menținerea unui mediu de afaceri sănătos. De multe ori deschiderea unei proceduri de faliment împotriva unui debitor neviabil poate fi un rău necesar.

Vom prezenta scurte aspecte teoretice referitoare la domeniul de analiză, urmate de un studiu de caz.

Conferința națională „Prevenirea și combaterea spălării banilor”. Impactul noii legi asupra profesiilor liberale

**II. Deschiderea procedurii falimentului, de lege lata și de lege ferenda – aspecte teoretice**

Menționăm, în prealabil, că abordarea teoretică urmează a se realiza, în principal, din perspectiva următoarelor acte normative:

Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență^[6];
U.G. nr. 88/2018 pentru modificarea și completarea unor acte normative în domeniul insolvenței și a altor acte normative^[7];
Legea nr. 55/2020 privind unele măsuri pentru prevenirea și combaterea efectelor pandemiei de COVID‑19^[8] – Capitolul II, Secțiunea a 8‑a („Măsuri în domeniul insolvenței”);
Legea nr. 113/2020 privind aprobarea O.U.G. nr. 88/2018 pentru modificarea și completarea unor acte normative în domeniul insolvenței și a altor acte normative^[9];

De asemenea, vom analiza succint și câteva dintre propunerile de lege ferenda^[10] aflate în prezent în dezbatere publică.

1. Noțiune

Legea nr. 85/2014 nu stabilește expres în art. 5 semnificația noțiunii „procedura de insolvență”. În acest articol, la pct. 44, este definită procedura colectivă, apoi, la punctele următoare, sunt definite tipurile de procedură, respectiv procedura falimentului (pct. 45), procedura generală (pct. 46), procedura simplificată (pct. 47), urmate de procedura străină, procedura străină principală și procedura străină secundară (pct. 49, 50 și 51). Reorganizarea judiciară este tot o procedură ce se aplică debitorului în insolvență.

Din perspectiva temei analizate prezintă relevanță definițiile de la pct. 45, 46 și 47 din articolul menționat anterior.

Art. 5 pct. 45 prevede că procedura falimentului „este procedura de insolvență, concursuală, colectivă și egalitară, care se aplică debitorului în vederea lichidării averii acestuia pentru acoperirea pasivului, urmată de radierea debitorului din registrul în care este înmatriculat”.

Conform art. 5 pct. 46, procedura generală reprezintă „procedura de insolvență prevăzută de prezenta lege, prin care un debitor care îndeplinește condițiile prevăzute la art. 38 alin. (1), fără a le îndeplini simultan și pe cele de la art. 38 alin. (2), intră, după perioada de observație, succesiv, în procedura de reorganizare judiciară și în procedura falimentului sau, separat, numai în reorganizare judiciară ori doar în procedura falimentului”.

Art. 5 pct. 47 arată că procedura simplificată reprezintă „procedura de insolvență prevăzută de prezenta lege, prin care debitorul care îndeplinește condițiile prevăzute la art. 38
alin. (2) intră direct în procedura falimentului, fie odată cu deschiderea procedurii insolvenței, fie după o perioadă de observație de maximum 20 de zile, perioadă în care vor fi analizate elementele prevăzute la art. 38 alin. (21 lit. c) și d)”.

Procedura falimentului este, în consecință, o modalitate a procedurii insolvenței. În doctrină s‑a susținut^[11] că procedura insolvenței reprezintă „o procedură specială de executare silită concursuală și egalitară”, cu un caracter special. Dacă prin procedura de reorganizare judiciară scopul procedurii este de a da o șansă debitorului de redresare a activității sale, dar și de acoperire a pasivului, în procedura de faliment se urmărește plata datoriilor prin lichidarea bunurilor, caracterul de procedură execuțională fiind mai pregnant.

2. Deschiderea procedurii falimentului

Titularii cererii sunt indicați în art. 65 din Legea nr. 85/2014, care prevede că deschiderea procedurii insolvenței se poate face la cererea debitorului, a creditorilor ori a altor persoane sau instituții prevăzute expres de lege.

Sunt reglementate cerințe de formă și de fond ale cererii de deschidere a procedurii de insolvență.

Judecătorul‑sindic hotărăște prin sentință ori încheiere, după caz, intrarea în faliment, dacă sunt întrunite condițiile de fapt și de drept incidente.

Vom prezenta doar printr‑o enumerare succintă aceste aspecte.

2.1. Cererea debitorului

Potrivit dispozițiilor art. 66 din Legea nr. 85/2014^[12], debitorul este obligat să se adreseze cu cerere dacă este în insolvență.

Prin Legea nr. 55/2020^[13] s‑a prevăzut că, pe durata stării de alertă, debitorul „poate” să se adreseze tribunalului, fără a avea obligația.

Legea privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență impune semnarea cererii de deschidere a procedurii insolvenței de către reprezentantul legal, pentru intrarea în procedura insolvenței [alin. (5) al art. 66]. Este obligatorie hotărârea AGA a debitorului persoană juridică atunci când se solicită direct intrarea în faliment prin procedură simplificată [art. 66 alin. (5) teza a II‑a].

Actele ce trebuie să însoțească cererea sunt enumerate în art. 67 din Lege^[14] – subliniem necesitatea atașării dovezii notificării organului fiscal.

Dacă debitorul își arătă intenția de a intra în procedura simplificată ori se încadrează în una dintre categoriile prevăzute de art. 38 alin. (2) din Lege, poate intra direct în procedura de faliment.

* Articolul este extras din Revista Phoenix nr. 75-76/2021 (ianuarie-iunie 2021).

^[1] Pentru istoricul procedurilor de insolvență, a se vedea M. Comșa, Înscrierea creanțelor în tabelul creditorilor. Considerații teoretice și practice, Ed. Universul Juridic, București, 2020, pp. 11‑36.

^[2] Gh. Piperea, Insolvența. Domeniul și scopul procedurilor, disponibil la https://www.juridice.ro/.

^[3] Directiva (UE) 2019/1023 a Parlamentului European și a Consiliului din 20 iunie 2019 privind cadrele de restructurare preventivă, remiterea de datorie și decăderile, precum și măsurile de sporire a eficienței procedurilor de restructurare, de insolvență și de remitere de datorie și de modificare a Directivei (UE) 2017/1132, publicată în JO L 172 din 26 iunie 2019.

^[4] Pentru o prezentare a acestor măsuri propuse, a se vedea L.C. Gavrilescu, Obiectivele stabilite și măsurile propuse de Directiva (UE) 2019/1023 privind cadrele de restructurare preventivă, publicată în data de 12 februarie 2020 pe www.universuljuridic.ro.

^[5] Sursa: CE, Studiu de impact – http://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/10102/2016/EN/SWD‑2016‑357‑F1‑EN‑MAIN‑PART‑1.PDF.

^[6] Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență, publicată în M. Of. nr. 466 din 25 iunie 2014.

^[7] O.U.G. nr. 88/2018 pentru modificarea și completarea unor acte normative în domeniul insolvenței și a altor acte normative, publicată în
M. Of. nr. 840 din 2 octombrie 2018.

^[8] Legea nr. 55/2020 privind unele măsuri pentru prevenirea și combaterea efectelor pandemiei de COVID‑19, publicată în M. Of. nr. 396 din 15 mai 2020, cu modificările și completările ulterioare.

^[9] Legea nr. 113/2020 privind aprobarea O.U.G. nr. 88/2018 pentru modificarea și completarea unor acte normative în domeniul insolvenței și a altor acte normative, publicată în M. Of. nr. 600 din 8 iulie 2020.

^[10] Proiectul pus în dezbatere publică de Ministerul Justiției – http://www.just.ro/proiectul‑de‑lege‑pentru‑modificarea‑si‑completarea‑legii‑nr‑85‑2014‑privind‑procedurile‑de‑prevenire‑a‑insolventei‑si‑de‑insolventa/. Proiectul, în varianta revizuită – http://www.just.ro/update‑2-iunie‑2021‑proiectul‑de‑lege‑pentru‑modificarea‑si‑completerea‑legii‑nr‑85‑2014‑privind‑procedurile‑de‑prevenire‑a‑insolventei‑si‑de‑insolventa‑transpunerea‑directivei‑p/.

^[11] St.D. Cărpenaru, V. Nemeș, M.A. Hotca, Noua lege a insolvenței – Legea nr. 85/2006. Comentarii pe articole, Ed. Hamangiu, București, 2006 – „Cuvânt‑înainte”.

^[12] Art. 66 din Legea nr. 85/2014: „(1) Debitorul aflat în stare de insolvență este obligat să adreseze tribunalului o cerere pentru a fi supus dispozițiilor prezentei legi, în termen de maximum 30 de zile de la apariția stării de insolvență. La cererea adresată tribunalului va fi atașată dovada notificării organului fiscal competent cu privire la intenția de deschidere a procedurii insolvenței”.

^[13] A se vedea art. 46 din Legea nr. 55/2020.

^[14] Art. 67 din Legea nr. 85/2014:

„(1) Cererea debitorului trebuie să fie însoțită de următoarele acte:

a) ultima situație financiară anuală, certificată de către administrator și cenzor/auditor, balanța de verificare pentru luna precedentă datei înregistrării cererii de deschidere a procedurii;

b) lista completă a tuturor bunurilor debitorului, incluzând toate conturile și băncile prin care debitorul își rulează fondurile; pentru bunurile grevate se vor menționa datele din registrele de publicitate;

c) lista numelor și a adreselor creditorilor, oricum ar fi creanțele acestora: certe sau sub condiție, lichide ori nelichide, scadente sau nescadente, necontestate ori contestate, arătându‑se suma, cauza și drepturile de preferință;

d) lista cuprinzând plățile și transferurile patrimoniale efectuate de debitor în cele 6 luni anterioare înregistrării cererii introductive;

e) contul de profit și pierdere pe anul anterior depunerii cererii;

f) lista membrilor grupului de interes economic sau, după caz, a asociaților cu răspundere nelimitată, pentru societățile în nume colectiv și cele în comandită;

g) o declarație prin care debitorul își arată intenția de intrare în procedură simplificată sau de reorganizare, conform unui plan, prin restructurarea activității ori prin lichidarea, în tot sau în parte, a averii, în vederea stingerii datoriilor sale;

h) o descriere sumară a modalităților pe care le are în vedere pentru reorganizarea activității;

i) o declarație pe propria răspundere, autentificată la notar ori certificată de un avocat, sau un certificat de la registrul societăților agricole ori, după caz, oficiul registrului comerțului sau alte registre în a cărui rază teritorială se află sediul profesional/sediul social, din care să rezulte dacă a mai fost supus procedurii de reorganizare judiciară prevăzute de prezenta lege într‑un interval de 5 ani anterior formulării cererii introductive;

j) o declarație pe propria răspundere, autentificată de notar ori certificată de avocat, din care să rezulte că el sau administratorii, directorii și/sau acționarii/asociații/asociații comanditari care dețin controlul debitorului nu au fost condamnați definitiv pentru săvârșirea unei infracțiuni intenționate contra patrimoniului, de corupție și de serviciu, de fals, precum și pentru infracțiunile prevăzute de Legea nr. 22/1969, cu modificările ulterioare, Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare, Legea nr. 82/1991, republicată, cu modificările și completările ulterioare, Legea nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare, Legea nr. 78/2000, cu modificările și completările ulterioare, Legea nr. 656/2002, republicată, cu modificările ulterioare, Legea nr. 571/2003, cu modificările și completările ulterioare, Legea
241/2005, cu modificările ulterioare, și infracțiunile prevăzute de prezenta lege în ultimii 5 ani anterior deschiderii procedurii;

k) un certificat de admitere la tranzacționare pe o piață reglementată a valorilor mobiliare sau a altor instrumente financiare emise;

l) o declarație prin care debitorul arată dacă este membru al unui grup de societăți, cu precizarea acestora;

m) dovada codului unic de înregistrare;

n) dovada notificării organului fiscal competent.

(2) Documentele prevăzute la alin. (1) se depun odată cu cererea de deschidere a procedurii sau, cel mai târziu, până la termenul de judecată stabilit de judecătorul‑sindic. Nedepunerea documentelor prevăzute la
alin. (1) lit. a)‑g) și k)‑n) atrage respingerea cererii de deschidere a procedurii, cu excepția cazurilor prevăzute la art. 38 alin. (2) lit. c) și d), precum și a cazului în care cererea de deschidere a procedurii este formulată de lichidatorul numit în procedura de lichidare prevăzută de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare. Nedepunerea documentelor prevăzute la alin. (1) lit. h)‑j) este sancționată cu decăderea din dreptul de a depune un plan de reorganizare”.

Deschiderea procedurii falimentului – studiu de caz was last modified: august 6th, 2023 by Marcela Comșa