Decizia ÎCCJ nr. 6238/2019 (M. Of. nr. 341/28.04.2020): Art. 2 alin. (1) lit. a) şi b) şi art. 2 alin. (4) lit. g) – secţiunea I din Ordinul nr. 1.733/19.08.2015

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

În M. Of. nr. 341 din 28 aprilie 2020 s-a publicat Decizia ÎCCJ nr. 6238 din 5 decembrie 2019 prin care s-a dezbătut recursul formulat împotriva Sentinței civile nr. 2.226 din 27 iunie 2016 a Curții de Apel București – Secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal.

„Art. 2 – (1) Persoana sau familia la care se dispune plasamentul poate fi:

a) persoana sau familia care face parte din familia extinsă, respectiv rudă până la gradul al IV-lea inclusiv cu copilul;

b) persoana sau familia care face parte din rețeaua socială a copilului, respectiv rude, altele decât cele până la gradul al IV-lea inclusiv, afini, cunoștințe sau prieteni ai familiei ori ai familiei extinse a copilului față de care acesta a dezvoltat relații de atașament sau alături de care s-a bucurat de viața de familie.

[…]

(4) Nu poate primi copii în plasament persoana sau familia în care un membru se află în una dintre următoarele situații:

[…]

g) a depus cerere de eliberare a atestatului de adoptator/familie adoptatoare, cu excepția situației în care persoana sau familia face parte din familia extinsă;”

1. Argumente de fapt și de drept relevante

Motivele de nelegalitate invocate în prezentul recurs se circumscriu cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din Codul de procedură civilă, respectiv atunci când hotărârea a fost pronunțată cu încălcarea sau interpretarea greșită a normelor de drept material.

Singurul argument pentru care recurenta consideră nelegală întreaga secțiune I a Ordinului nr. 1.733/2015 privind aprobarea Procedurii de stabilire și plată a alocației lunare de plasament este acela conform căruia se încalcă scopul reglementării instituit în preambulul acestuia, respectiv acela de punere în aplicare a art. 128 alin. (5) din Legea nr. 272/2004.

Este adevărat că în conformitate cu titlul și art. 1 din ordin rezultă că acesta aprobă „Procedura de stabilire și plată a alocației lunare de plasament acordate în baza prevederilor art. 128 din Legea nr. 272/2004 privind protecția și promovarea drepturilor copilului, republicată, cu modificările și completările ulterioare, prevăzută în anexa care face parte integrantă din prezentul ordin”.

Însă, în acord cu cele statuate de instanța de fond, nu se poate aprecia că întreaga secțiune este de plano nelegală, datorită încălcării scopului menționat, în condițiile în care în art. 1 și următoarele se indică faptul că acestea au fost emise în baza art. 62 alin. (1) din Legea nr. 272/2004 privind protecția și promovarea drepturilor copilului privind plasamentul.

În fapt, în lipsa unor motive de nelegalitate concrete, care să convingă asupra caracterului și dimensiunii încălcării, nu se poate reține că simpla derogare de la scopul declarat în preambul este de natură să afecteze întregul act normativ.

Aceasta cu atât mai mult cu cât în cuprinsul secțiunii atacate legiuitorul secundar a reglementat mai multe aspecte legate de stabilirea plasamentului sau a tutelei, care se regăsesc, cu caracter de principiu, și în Legea nr. 272/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, ce constituie actul normativ primar.

Pe de altă parte, recurenta nu a indicat dispozițiile legale constituționale ce ar fi fost încălcate prin reglementarea contestată, astfel că și în această privință Înalta Curte își însușește concluziile instanței de fond, nefiind indicate motive concrete de nelegalitate.

Deși s-a susținut inițial că întreaga secțiune I a ordinului în discuție este nelegală, iar acest aspect a fost analizat mai sus, în continuare recurenta a criticat anumite texte, respectiv art. 2 alin. (1) lit. a) și b), art. 2 alin. (4) lit. g), dar și art. 3 alin. (1), cuprinse în Ordinul nr. 1.733/2015.

În contextul precizat în cererea de recurs, dar și văzând ansamblul apărărilor formulate în cadrul prezentei proceduri, instanța de control judiciar va analiza respectivele articole prin prisma prevederilor art. 77-78 ale Legii nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă, urmând a se verifica dacă aceste prevederi încalcă actele normative cu forță juridică ierarhic superioară.

Cu titlu de principiu, Înalta Curte reamintește că respectarea legii, a legalității în general se impune atât particularilor, cât și administrației publice. Principiul legalității domină întreaga teorie a actelor administrative și înseamnă că activitatea administrației publice este supusă regulilor de drept. Prin supunerea activității administrative dreptului, legii, se dorește instituirea unor garanții pentru cetățeni în fața arbitrarului, incoerenței sau ineficacității acestei activități.

Actele emise de autoritățile centrale trebuie să se conformeze Constituției, legilor, ordonanțelor guvernamentale. Chiar și Guvernul trebuie să respecte în hotărârile sale normele cuprinse în propriile ordonanțe, deoarece au forță juridică superioară. În acest sens legea prevede că ordinele cu caracter normativ, instrucțiunile și alte asemenea acte ale conducătorilor ministerelor și ai celorlalte organe ale administrației publice centrale de specialitate sau ale autorităților administrative autonome se emit numai pe baza și în executarea legilor, a hotărârilor și a ordonanțelor Guvernului, trebuie să se limiteze strict la cadrul stabilit de actele pe baza și în executarea cărora au fost emise și nu pot conține soluții care să contravină prevederilor acestora. În preambulul acestor acte se indică expres actul normativ superior pe care se întemeiază.

Conformitatea actului administrativ expres sau asimilat cu norma juridică cuprinsă în „lege” presupune verificarea unor aspecte cum ar fi: a) conformitatea actului administrativ cu ipoteza normei juridice, care descrie situația juridică în prezența căreia actul administrativ trebuie să fie emis; b) conformitatea actului administrativ cu dispoziția normei juridice.

Revenind la criticile formulate în prezenta cauză, se reține că în privința art. 3 alin. (1) din ordin: „Persoana sau familia menționată la art. 2 alin. (1), care solicită plasamentul unui copil, depune o cerere de evaluare la direcția generală în a cărei rază administrativ-teritorială își are stabilit domiciliul sau reședința.”; această prevedere nu este nelegală, așa cum a susținut recurenta, date fiind următoarele considerente.

Apreciază recurenta că în lege se oferă posibilitatea organismelor private autorizate de a primi și soluționa cereri de plasament, având obligația de a supraveghea modalitatea de punere în executare a acestei măsuri, iar prin prevederea din ordin această posibilitate este exclusă, activitatea majorității organizațiilor nonguvernamentale, care în prezent ajută la plasamentul familial, fiind limitată sau chiar oprită.

Lăsând la o parte împrejurarea că nu s-a indicat textul legal care acordă posibilitatea menționată mai sus, Înalta Curte observă că textul legal criticat este în conformitate cu prevederile art. 62 alin. (2) din Legea nr. 272/2004, act normativ cu forță juridică superioară, conform cărora: „persoana sau familia care primește un copil în plasament trebuie să aibă domiciliul în România și să fie evaluată de către direcția generală de asistență socială și protecția copilului cu privire la garanțiile morale și condițiile materiale pe care trebuie să le îndeplinească pentru a primi un copil în plasament.”

În susținerea punctului său de vedere, recurenta a invocat prevederile art. 2 alin. (4) din Legea nr. 272/2004: „Principiul interesului superior al copilului va prevala în toate demersurile și deciziile care privesc copiii, întreprinse de autoritățile publice și de organismele private autorizate, precum și în cauzele soluționate de instanțele judecătorești”, dar și ale art. 6 alin. (1) lit. e) din același act normativ: „Respectarea și garantarea drepturilor copilului se realizează conform următoarelor principii: e) descentralizarea serviciilor de protecție a copilului, intervenția multisectorială și parteneriatul dintre instituțiile publice și organismele private autorizate.”

Însă aceste prevederi cu caracter de principiu nu vin să contrazică cele reținute mai sus, cu atât mai mult cu cât voința legiuitorului, transpusă expres în articolul citat, a fost aceea ca la momentul depunerii cererii persoana care primește un copil în plasament să fie evaluată de direcția generală de asistență socială și protecția copilului.

Prin urmare, textul criticat nu este în contradicție cu prevederi din actul normativ cu forță juridică superioară, dimpotrivă sunt puse în aplicare dispoziții exprese ce indică procedura de urmat la momentul depunerii cererii, astfel că motivele de nelegalitate indicate în cererea de recurs vor fi apreciate ca nefondate.

S-au mai criticat prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) și b) din același ordin, din perspectiva restrângerii nejustificate a sferei persoanelor ce pot lua un copil în plasament.

Pentru a se analiza neconformitatea cu actul normativ superior, vor fi prezentate prevederile art. 62 din Legea nr. 272/2004, text potrivit căruia: „(1) Plasamentul copilului constituie o măsură de protecție specială, având caracter temporar, care poate fi dispusă, în condițiile prezentei legi, după caz, la:

a) o persoană sau familie;

b) un asistent maternal;

c) un serviciu de tip rezidențial, prevăzut la art. 123 alin. (2) și licențiat în condițiile legii.

(2) Persoana sau familia care primește un copil în plasament trebuie să aibă domiciliul în România și să fie evaluată de către direcția generală de asistență socială și protecția copilului cu privire la garanțiile morale și condițiile materiale pe care trebuie să le îndeplinească pentru a primi un copil în plasament.”

Pe de altă parte, în art. 2 alin. (1) din Ordinul nr. 1.733/2015 se prevede: „(1) Persoana sau familia la care se dispune plasamentul poate fi:

a) persoana sau familia care face parte din familia extinsă, respectiv rudă până la gradul al IV-lea inclusiv cu copilul;

b) persoana sau familia care face parte din rețeaua socială a copilului, respectiv rude, altele decât cele până la gradul al IV-lea inclusiv, afini, cunoștințe sau prieteni ai familiei ori ai familiei extinse a copilului față de care acesta a dezvoltat relații de atașament sau alături de care s-a bucurat de viața de familie.”

Din verificarea celor două dispoziții legale, cea legislativă ce transpune voința legiuitorului îndreptățit să reglementeze și cea secundară emisă în punerea în aplicare a actului normativ cu caracter superior, se observă cu ușurință că în ordinul contestat se restrânge sfera persoanelor ce pot lua un copil în plasament. Astfel, Legea nr. 272/2004 vorbește de persoană sau familie, în timp ce ordinul face referire la familia extinsă sau care face parte din rețeaua socială a copilului.

În continuare se va verifica dacă restrângerea are ca scop protejarea interesului superior al copilului și dacă aceasta este proporțională cu scopul propus.

Este de principiu că principiul interesului superior al copilului trebuie să prevaleze în toate demersurile și deciziile care privesc copiii, întreprinse de autoritățile publice și de organismele private autorizate, precum și în cauzele soluționate de instanțele judecătorești.

Totuși, nici prima instanță și nici intimata nu au explicat în ce manieră plasamentul copilului la o altă familie decât familia extinsă sau cea care face parte din rețeaua socială a copilului ar afecta interesul superior al acestuia. Din această perspectivă, este de amintit că, în conformitate cu prevederile legale, familia care ia un copil în plasament trebuie în prealabil evaluată, astfel că nu se poate afirma că ar exista un risc pentru copilul care este plasat.

Așadar, în condițiile în care legea permite oricărei persoane sau familii, evident care îndeplinește și celelalte condiții reglementate, să poată lua un copil în plasament, este cert că restrângerea acestei sfere doar la familia extinsă sau cea din rețeaua socială reprezintă o restricționare ce nu a fost prevăzută de legiuitor.

Pe de altă parte, plasării unui copil la orice familie sau persoană care îndeplinește condițiile legale nu se opun nici prevederile art. 64 alin. (3) lit. a) din Legea nr. 272/2004, potrivit cărora „la stabilirea măsurii de plasament se va urmări plasarea copilului, cu prioritate, la familia extinsă sau la familia substitutivă”.

Dimpotrivă, intenția legiuitorului de a plasa copilul cu prioritate la familia extinsă presupune că restrângerea sferei persoanelor doar la această categorie încalcă voința acestuia și lasă fără finalitate această dispoziție legală.

Nu în ultimul rând, nu se poate aprecia, așa cum a susținut intimata, că nevoile de dezvoltare fizică, psihologică, de educație și sănătate, de securitate și stabilitate și apartenența la o familie s-ar opune plasamentului copilului la o altă persoană sau familie decât cea extinsă sau care face parte din rețeaua socială a acestuia, respectiv rudele sau afinii mai îndepărtați.

De asemenea nici prevederile art. 17 din Legea nr. 272/2004, invocate de intimată, nu pot conduce la o altă concluzie, întrucât în egală măsură acestea stipulează în mod expres dreptul copilului „de a menține relații personale și contacte directe cu părinții și rudele”, dar și cu „alte persoane fața de care copilul a dezvoltat legături de atașament”.

În acest sens nu poate fi ignorat faptul că potrivit prevederilor legale citate mai sus, plasamentul poate fi dispus la o persoană sau familie, un asistent maternal sau un serviciu de tip rezidențial, iar dispozițiile ordinului introduc criterii restrictive, neprevăzute de lege, care este în acest fel nesocotită, în privința persoanei sau familiei care poate lua în plasament un copil.

Neavând competența de a restricționa sfera persoanelor care pot lua un copil în plasament, legiuitorul secundar trebuia să se asigure că dispune măsuri de punere în executare a actului cu forță juridică superioară, respectiv să instituie măsuri de evaluare a persoanei sau familiei care formulează cerere de a lua un copil în plasament, în așa fel încât să se asigure respectarea principiului stabilității și continuității în îngrijirea, creșterea și educarea acestuia, ținând cont de originea sa etnică, religioasă, culturală și lingvistică, în cazul luării unei măsuri de protecție.

Din această perspectivă, nu poate fi primită susținerea intimatei în sensul că prin ordinul contestat au fost aduse doar clarificări în legătură cu ceea ce legea a reglementat, într-un cadru general, cu privire la respectarea și asigurarea drepturilor fundamentate ale copilului, deoarece principul legalității implică o subordonare necondiționată a actelor normative date în executarea legii, față de ipoteza normativă stabilită în actul cu forță juridică superioară.

Ca atare, fiind acte emise numai pe baza și în executarea legilor, a hotărârilor și a ordonanțelor Guvernului, ordinele cu caracter normativ au o sferă de reglementare limitată la cadrul stabilit de actele pe baza și în executarea cărora au fost emise și nu pot conține soluții care să contravină prevederilor acestora.

Prin restricționarea sferei persoanelor care pot lua un copil în plasament, de la „o persoană sau familie, un asistent maternal, sau un serviciu de tip rezidențial”, așa cum dispun prevederile legale [art. 62 alin. (1) din Legea nr. 272/2004], la „persoana sau familia care face parte din familia extinsă, respectiv rudă până la gradul al IV-lea inclusiv cu copilul și persoana sau familia care face parte din rețeaua socială a copilului, respectiv rude, altele decât cele până la gradul al IV-lea inclusiv, afini, cunoștințe sau prieteni ai familiei ori ai familiei extinse a copilului față de care acesta a dezvoltat relații de atașament sau alături de care s-a bucurat de viața de familie”, așa cum dispun prevederile actului administrativ normativ contestat [art. 2 alin. (1) lit. a) și b) din Ordinul nr. 1.733/2015), este evident că a fost încălcat actul normativ cu forță juridică superioară.

Așa cum s-a analizat mai sus, această restricționare nu are o justificare legală și care să țină cont de interesul superior al copilului și nici nu este proporțională cu scopul legii, drept care este considerată nelegală.

Aceeași concluzie va fi adoptată de instanța de control judiciar și asupra prevederilor art. 2 alin. (4) lit. g) din ordin, în care se prevede că: „Nu poate primi copii în plasament persoana sau familia în care un membru a depus cerere de eliberare a atestatului de adoptator/familie adoptatoare, cu excepția situației în care persoana sau familia face parte din familia extinsă.”

Dacă în privința celorlalte restricționări prevăzute în același alineat acestea pot fi justificate de interesul superior al copilului, de respectarea conduitei sociale și a cadrului normativ general, totuși cu privire la cea de la lit. g) Înalta Curte nu observă justificarea legală a acestei limitări.

Astfel, cu titlu de exemplu, împiedicarea unei persoane de a lua un copil în plasament întrucât suferă de boli cronice ce pot pune în pericol starea de sănătate a copilului, suferă de boli psihice, este dependentă de alcool sau droguri, este decăzută din drepturile părintești, a suferit o condamnare pentru săvârșirea de infracțiuni cu intenție asupra persoanei, a abuzat, neglijat sau exercitat orice formă de violență asupra propriului copil, a practicat cerșetoria etc., este justificată de respectarea cadrului legal privind respectarea, promovarea și garantarea drepturilor copilului.

Cu toate acestea, limitarea de la lit. g), care nu permite luarea în plasament de către o persoană care a depus cerere de eliberare a atestatului de adoptator, nu are o justificare legală.

Invocarea de către intimată a prevederilor art. 16 alin. (8) lit. c) din Legea nr. 273/2004 privind procedura adopției republicată, cu modificările și completările ulterioare: „atestatul poate fi retras în situația în care se constată implicarea directă a persoanei/familiei atestate în identificarea unui copil adoptabil”, nu este de natură să modifice perspectiva de mai sus.

Se susține că prin această reglementare sunt astfel evitate procedurile prevăzute de legislația din domeniul adopției referitoare la procesul de potrivire a familiei adoptatoare cu copiii declarați adoptabili de instanță, familiile respective alegându-și practic copilul, spre deosebire de restul cetățenilor români care înțeleg să respecte pașii procedurali prevăzuți în mod explicit de legea privind regimul juridic al adopției. Cu titlu de exemplu, intimata oferă situația unui mare număr de familii care doreau să adopte și care recurgeau la metoda luării în plasament a unui copil, pentru care ulterior invocau articolul de lege care le conferea prioritate la adopția celui pe care l-au avut în îngrijire o perioadă mai mare de 6 luni și solicitau direct acest lucru după împlinirea termenului.

Înalta Curte nu poate primi un atare argument, având în vedere că abuzurile și practicile nelegale în aplicarea unui act normativ nu pot constitui o justificare pentru emiterea unui act administrativ cu caracter normativ care să încalce prevederile legislației de grad superior și să instituie restricții neprevăzute de legiuitorul primar.

Mai mult, nu se poate presupune ab initio că o persoană care a depus o cerere de eliberare a atestatului de adoptator și formulează ulterior o cerere de preluare a unui copil în plasament este prezumată că se implică în identificarea viitorului copil adoptabil. Ca atare, nu se justifică excluderea de plano a unor astfel de categorii de persoane sau familii, restricționarea fiind nelegală.

Din această perspectivă, vor fi acceptate apărările recurentei potrivit cărora plasamentul, ca măsură temporară, nu se poate confunda cu adopția, iar prin aplicarea textului criticat devine neeligibilă orice persoană care a formulat vreodată o cerere de atestare ca adoptator, ceea ce este disproporționat în raport cu interesul invocat.

Concluzionând, Curtea constată că una dintre condițiile de valabilitate esențiale ale actului administrativ cu caracter normativ a fost încălcată cu ocazia emiterii articolelor menționate mai sus ale ordinului, și anume faptul că acestea încalcă acte normative cu forță juridică superioară.

Pe cale de consecință, în temeiul dispozițiilor art. 11 alin. (4) și art. 18 din Legea nr. 554/2004, se va dispune anularea parțială a ordinului, în privința articolelor nelegale din perspectiva analizată mai sus.

În raport cu soluția dată capătului de cerere principal și ținând cont de faptul că prezenta decizie este definitivă și deci executorie, Înalta Curte apreciază că nu mai este necesară analiza motivelor invocate în cererea de recurs referitoare la suspendarea actului administrativ atacat.

În privința cererii de intervenție accesorie formulate de Direcția Generală de Asistență Socială și Protecția Copilului Bihor, aceasta va primi aceeași soluționare ca solicitarea în favoarea căreia s-a intervenit, în conformitate cu prevederile art. 67 din Codul de procedură civilă.

2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) din Codul de procedură civilă și art. 20 din Legea nr. 554/2004, se va dispune admiterea recursului declarat de reclamantă, cu consecința casării hotărârii instanței de fond. În rejudecare se va dispune admiterea în parte a acțiunii și anularea art. 2 alin. (1) lit. a) și b) și art. 2 alin. (4) lit. g) – secțiunea I din Ordinul nr. 1.733/19.08.2015 emis de Ministerul Muncii, Familiei, Protecției Sociale și Persoanelor Vârstnice, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 680 din 8 septembrie 2015. Se va respinge în rest acțiunea ca neîntemeiată conform motivelor din prezenta decizie.

Totodată, potrivit prevederilor art. 23 din Legea nr. 554/2004, se va dispune publicarea prezentei decizii în Monitorul Oficial al României, Partea I.