De ce un Congres al Avocaților cu tematica secretului profesional? (III)

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

Vezi și De ce un Congres al Avocaților cu tematica secretului profesional? (II)

Secretul profesional în contextul obligațiilor de a raporta suspiciuni ale avocaților, prevăzute de reglementările privind prevenirea utilizării sistemului financiar în scopul spălării banilor sau finanțării terorismului

Una dintre reglementările europene cu un impact semnificativ asupra profesiei de avocat și a secretului profesional este DIRECTIVA (UE) 2015/849 a Parlamentului European și a Consiliului din 20 mai 2015 privind prevenirea utilizării sistemului financiar în scopul spălării banilor sau finanțării terorismului, de modificare a Regulamentului (UE) nr. 648/2012 al Parlamentului European și al Consiliului și de abrogare a Directivei 2005/60/CE a Parlamentului European și a Consiliului și a Directivei 2006/70/CE a Comisiei (în continuare Directiva).

Aceasta a avut termen de transpunere pe 26 iunie 2017, însă Proiectul de Lege pentru prevenirea și combaterea spălării banilor și finanțării terorismului, precum și pentru modificarea și completarea unor acte normative (în continuare Proiectul) a rămas inert după dezbaterile publice.

Este o directivă foarte sensibilă în ceea ce privește secretul profesional al avocatului, aducând-i valențe și interpretări noi, circumscrie mai clar aria de acoperire și finalitatea secretului profesional.

De aceea, în continuare, supunem atenției prevederile cu impact asupra profesiei de avocat conținute în această reglementare europeană și cum sunt acestea transpuse în proiectul de lege publicat pe pagina Oficiului Național de Prevenire și Combatere a Spălării Banilor^[1].

Secretul profesional nu poate fi utilizat pentru protejarea sau ascunderea ilegalităților și nici pentru a acționa în contradicție cu spiritul legii

De la această idee pornește întreaga legislație referitoare la secretul profesional în contextul luptei împotriva spălării banilor.

Pentru a înțelege mai bine poziția autorităților europene privind secretul profesional al avocatului, dar și rațiunea și finalitatea dispozițiilor cu privire la acesta în contextul reglementărilor împotriva spălării banilor și a finanțării terorismului, trebuie avută în vedere și Recomandarea Parlamentului European din 13 decembrie 2017 adresată Consiliului și Comisiei în urma anchetei privind spălarea de bani, evitarea sarcinilor fiscale și evaziunea fiscală [2016/3044 (RSP)].

La punctul 4.2., acest document conține recomandări speciale referitoare la avocați:

„4.2. Avocații

138. reamintește (Parlamentul European n.n.) că secretul profesional nu poate fi utilizat pentru protejarea sau ascunderea ilegalităților și nici pentru a acționa în contradicție cu spiritul legii; solicită să se garanteze faptul că privilegiul de secret în relația client-avocat nu îngreunează raportarea adecvată a tranzacțiilor potențial ilegale, fără a aduce atingere drepturilor garantate de Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene și principiilor generale ale dreptului penal; invită statele membre să emită orientări privind interpretarea și aplicarea privilegiului juridic profesional și să adopte o linie de demarcație clară între consilierea juridică tradițională și avocații care acționează în calitate de operatori financiari;

139. subliniază că un avocat care desfășoară o activitate într-un domeniu care depășește sarcina sa specifică de apărare sau de reprezentare în justiție și de consiliere juridică poate, în anumite împrejurări legate de menținerea ordinii publice, să facă obiectul obligației de a transmite autorităților anumite informații pe care le cunoaște;

140. subliniază că avocații care oferă consiliere clienților ar trebui să poarte aceeași răspundere juridică pentru conceperea unor planuri de evaziune fiscală și a unor strategii de planificare fiscală agresivă care sunt pedepsite prin lege sau pentru crearea de sisteme financiare în scopul spălării de bani; subliniază că, în cazul în care devin complici la fraude, aceștia trebuie să facă în mod sistematic obiectul sancțiunilor penale și al măsurilor disciplinare”.

Este important de reținut că aceasta este o Recomandare a Parlamentului European, rezultată în urma Raportului Comisiei de anchetă privind scandalul Panama Papers (RAPORT din 16 noiembrie 2017 referitor la ancheta privind spălarea de bani, evitarea sarcinilor fiscale și evaziunea fiscală), în care au fost implicate mari firme de avocatură, care sub umbrela secretului profesional își sprijineau clienții în operațiuni de spălare a banilor în paradisuri fiscale. Aceste aspecte au determinat o regândire la nivel european și global a limitelor și a ariei de acoperire a secretului profesional al avocatului. În acest Raport s-a constatat că sectorul serviciilor financiare – bănci, consilieri de investiții sau firme de avocatură – „oferă clienților oportunități de evaziune fiscală”, iar pe baza dosarului „Panama Papers” „s-a documentat și s-a făcut publică folosirea sistematică a unor practici ilegale, cum ar fi antedatarea de documente, și s-a scos în evidență încălcarea flagrantă a obligației elementare de diligență, inclusiv în cazul externalizării sarcinilor, din partea avocaților, administratorilor de patrimoniu și a altor intermediari vizați, lucru demonstrat, de exemplu, de faptul că se întrețin relații de afaceri cu întreprinderi ale căror directori nominali reprezintă până la 1.000 de societăți fictive sau care au decedat cu mai mulți ani în urmă (lit. AK din Raport)”. La punctul 146 din același Raport se evidențiază îngrijorările UE față de „promiscuitatea și de conflictele de interese care afectează auditorii și consultanții, avocații și firmele de avocatură care deseori servesc drept consilieri guvernamentali pentru elaborarea legislației fiscale, pentru conceperea instrumentelor AML și care chiar desfășoară anchete și audituri în numele autorităților de reglementare, în timp ce prestează servicii sau au prestat servicii entităților reglementate”.

În raport găsim multe referințe referitoare la practicile ilegale ale unor firme de avocatură, însă din ansamblul acestui document este important de reținut că, în mare parte, firmele de avocatură implicate în operațiuni de spălare a banilor au escaladat aria tradițională de practică a profesiei. Iată de ce, punctul 138 din Recomandare invită statele „să adopte o linie de demarcație clară între consilierea juridică tradițională și avocații care acționează în calitate de operatori financiari”.

Deci, va trebui să facem un efort pentru demarcarea mai clară a ariei de practică avocațială, pentru că numai aceasta este protejată prin secretul profesional al avocatului.

Așa cum se subliniază la punctul 139 din același Raport, „un avocat care desfășoară o activitate într-un domeniu care depășește sarcina sa specifică de apărare sau de reprezentare în justiție și de consiliere juridică poate, în anumite împrejurări legate de menținerea ordinii publice, să facă obiectul obligației de a transmite autorităților anumite informații pe care le cunoaște”.

De asemenea, trebuie să fim foarte atenți la incompatibilități, întrucât anumite suprapuneri ale ariilor de consultanță pot crea breșe în protecția secretului profesional.

Când există obligația de raportare?

Punctul (9) din DIRECTIVA (UE) 2015/849 prevede că „Membrii profesiilor juridice independente, astfel cum sunt definiți de statele membre, ar trebui să se supună prezentei directive atunci când participă la tranzacții financiare sau la tranzacții între societăți comerciale, inclusiv prin furnizarea de consultanță fiscală, întrucât aceasta prezintă riscul cel mai ridicat ca serviciile respectivilor membri ai profesiilor juridice liberale să fie folosite în mod abuziv, în scopul spălării produselor activității infracționale sau în scopul finanțării terorismului. Cu toate acestea, ar trebui să existe scutiri de la orice obligație de raportare a informațiilor obținute fie înainte de o procedură judiciară, în timpul acesteia sau după aceasta, fie în cursul evaluării situației juridice a unui client”.

Această prevedere a Directivei nu este imperativă, însă ne poate orienta cu privire la întinderea obligațiilor de raportare, astfel încât să nu fie încălcate drepturi fundamentale ale cetățenilor, incluzând secretul profesional.

Observăm că Directiva folosește cuvântul „participă”, noțiune generică ce presupune interpretare și poate fi mai extinsă decât noțiunile de „asistență juridică”, „asistență judiciară” și „reprezentare”, care se regăsesc în legislația profesiei, inclusiv în legislația națională actuală împotriva spălării banilor^[2].

Art. 2 alin. (1) pct. 3 (b) din Directivă prevede limitativ tipul tranzacțiilor cu privire la care există obligația de raportare a avocaților: „Prezenta directivă se aplică următoarelor entități obligate:

(b) notari și alte persoane care exercită profesii juridice liberale, atunci când participă, în numele și pe seama clientului, la orice tranzacție financiară sau imobiliară, sau când acordă asistență pentru planificarea sau efectuarea tranzacțiilor pentru client referitoare la:

(i) cumpărarea și vânzarea de bunuri imobile sau entități comerciale;
(ii) gestionarea banilor, a valorilor mobiliare sau a altor active ale clientului;
(iii) deschiderea sau gestionarea de conturi bancare, conturi de economii sau conturi de valori mobiliare;
(iv) organizarea contribuțiilor necesare pentru crearea, funcționarea sau administrarea societăților;
(v) crearea, funcționarea sau administrarea de fiducii, societăți, fundații sau structuri similare”.

Proiectul de Lege pentru prevenirea și combaterea spălării banilor și finanțării terorismului, precum și pentru modificarea și completarea unor acte normative transpune ceva mai detaliat prevederile Directivei:

„Art. 5 – (1) Intră sub incidența prezentei legi următoarele entități raportoare:

f) notarii publici, avocații, executorii judecătorești și alte persoane care exercită profesii juridice liberale, în cazul în care acordă asistență pentru întocmirea sau perfectarea de operațiuni pentru clienții lor privind cumpărarea ori vânzarea de bunuri imobile, acțiuni sau părți sociale ori elemente ale fondului de comerț, administrarea instrumentelor financiare, valori mobiliare sau a altor bunuri ale clienților, operațiuni sau tranzacții care implică o sumă de bani sau un transfer de proprietate, constituirea sau administrarea de conturi bancare, de economii ori de instrumente financiare, organizarea procesului de subscriere a aporturilor necesare constituirii, funcționării sau administrării unei societăți constituite potrivit dispozițiilor Legii nr. 31/1990 republicată, cu modificările și completările ulterioare; constituirea, administrarea ori conducerea unor astfel de societăți, organismelor de plasament colectiv în valori mobiliare sau a altor structuri similare, precum și în cazul în care participă în numele sau pentru clienții lor în orice operațiune cu caracter financiar ori vizând bunuri imobile”.

Aceste dispoziții sunt limitative și de strictă interpretare, astfel încât se poate trage concluzia că nu există obligații de raportare în cazul altor servicii avocațiale de asistență sau reprezentare în tranzacții, deși față de reglementarea în vigoare^[3] și față de Directivă, este introdusă o frază mult prea generală, care poate genera abuzuri: obligația de raportare a avocatului atunci când acordă asistență pentru „operațiuni sau tranzacții care implică o sumă de bani sau un transfer de proprietate”. Practic, aproape orice implică „o sumă de bani” sau „un transfer de proprietate”.

Excepții/scutiri de raportare

Punctul 9, teza a 2 a din Directivă prevede că „ar trebui să existe scutiri de la orice obligație de raportare a informațiilor obținute fie înainte de o procedură judiciară, în timpul acesteia sau după aceasta, fie în cursul evaluării situației juridice a unui client”. Este normal să existe o asemenea excepție pentru protecția dreptului fundamental la apărare și la un proces echitabil, cu atât mai mult cu cât procedurile judiciare nu vor putea fi folosite niciodată în scopul spălarii banilor sau a finanțării terorismului. O raportare a datelor obținute de avocat de la client în scopul inițierii ori derulării unei proceduri judicare nu este necesară pentru atingerea obiectivului Directivei.