Cuprinsul și rezumatele articolelor apărute în Revista DREPTUL nr. 2/2020
STUDII-DISCUȚII-COMENTARII
DOMINIC ALEXANDRU GIDRO: Cesiunea drepturilor și obligațiilor contractuale accesorii în accepțiunea dispozițiilor art. 1282 alin. (2) din Codul civil
Rezumat: Introducerea art. 1282, alin. (2) în noul C. civ. a creat o nouă dimensiune în ceea ce privește aplicarea grupurilor de contracte, precum și în ceea ce privește transmiterea accesoriilor odată cu bunul principal pe linia descendentă sau chiar ascendentă a lanțului contractual. Totodată, textul de lege reprezintă fundamentul juridic pentru formularea unei acțiuni directe în garanție care, așa cum vom vedea în prezentul studiu, în anumite cazuri se completează și cu alte texte exprese de lege care vizează cazuri particulare de transmitere a unui drept la acțiune în cadrul grupurilor de contracte.
În prezentul studiu am încercat să facem o analiză comparativă între cesiunea de contract și cesiunea drepturilor sau obligațiilor contractuale accesorii, întrucât, deși cele două operațiuni sunt similare, prezintă și multe deosebiri care trebuie evidențiate. Totodată, am făcut o scurtă incursiune în dreptul common law, precum și în dreptul european cu privire la noțiunea cesiunii accesoriilor contractuale.
Deși, subiectul nu este nici pe departe acoperit de prezentul studiu, considerăm că am atins punctele principale cu privire la ceea ce instituie art. 1282, alin. (2) în noul C. civ., precum și cu privire la efectele sale practice, iar perspectiva comparativă cu dreptul englez, scoțian, spaniol, german și, nu în ultimul rând, cu dreptul european, vine să lămurească sau să întărească câteva aspecte în ceea ce privește rațiunea instituirii textului de lege.
VIOREL GĂINĂ: Sancțiunea nerespectării obligației de abținere de la vot în cazul conflictului de interese între acționar și societatea comercială
Rezumat: The voting right of the shareholder at the general meeting of the shareholders is an accessory right to the ownership of the shares, by which the shareholder protects his interests and exercises the supervision and control over the management of the company. He is a true prerogative of the shareholder’s access to the substantiation of business decisions, which materialize through the will of the company.
The exercise of the right to vote is governed by the principle of good faith and the principle of proportionality, but may be limited in the situation of the conflict of interests between the shareholder and the company.
The shareholder in conflict of interest with the company is obliged to abstain from the vote, if by his vote it contributes to the formation of the majority of a decision with harmful consequences for the company.
The situation of conflict of interest and the sanction of non-observance of the obligation to abstain from voting cannot be determined by the other shareholders, but only by the court.
If, through the decision adopted with the participation of the shareholder in conflict of interests, a prejudice has occurred, the applicable sanction is the commitment of its liability. Such a decision is valid, but it can also be canceled, provided that it is the result of a majority abuse. The same fate has the decision adopted by the minority shareholders with the abusive removal of the shareholder’s vote supposed to be in conflict of interests.
MARIA FODOR: Proba prin rapoartele de expertiză în procesul civil (II)
Rezumat: Constatările și concluziile motivate ale expertului sau ale laboratorului ori ale institutului specializat căruia i s-a solicitat efectuarea expertizei vor fi consemnate într-un raport scris. În mod excepțional, atunci când expertiza se desfășoară în fața organului care a dispus/ordonat efectuarea sa, raportul de expertiză poate avea formă orală.
Forma raportului de expertiză depinde și de natura, precum și de specificul problemei care a generat expertiza. În toate cazurile în care efectuarea expertizei necesită timp, documentări, deplasări, cercetări, analize, teste de laborator etc., raportul de expertiză va îmbrăca forma scrisă. În situația în care expertul poate să-și exprime de îndată opinia asupra împrejurării de fapt a cărei lămurire necesită cunoștințe de specialitate, acesta va fi ascultat chiar în ședință, iar părerea lui se va consemna într-un proces-verbal, conform dispozițiilor relative la consemnarea declarației martorului, care se aplică în mod corespunzător.
Ca atare, raportul de expertiză este înscrisul prin care expertul aduce la cunoștința instanței toate informațiile legal culese și care clarifică (aduc lumină) problemele ce trebuie examinate, fiind, deci, mijlocul prin care se prezintă judecătorului proba.
Expertul trebuie să se limiteze la a raporta ceea ce a perceput, fără a-și exprima părerea asupra consecințelor de fapt și de drept care ar putea rezulta.
Textul raportului va cuprinde fraze și propoziții clare, scurte și dense, utilizând un vocabular accesibil, fără formulări sau termeni echivoci și fără trimiteri la lucrări în afara dosarului. Termenii tehnici, greu accesibili, se vor explica la subsolul paginii sau în paranteze, pentru a înlesni înțelegerea concluziilor.
Legiuitorul Codului de procedură civilă nu prevede în mod expres mențiunile pe care trebuie să le cuprindă raportul de expertiză. Însă art. 21 din OG nr. 2/2000 privind organizarea activității de expertiză tehnică judiciară și extrajudiciară se referă la următoarele părți: partea introductivă; descrierea operațiunilor de efectuare a expertizei, obiecțiile sau explicațiile părților, precum și analiza acestor obiecții ori explicații pe baza celor constatate de expert sau de specialist; concluziile expertului sau specialistului. Dacă este cazul, în raportul de expertiză trebuie să se facă mențiune despre citarea părților prin scrisoare recomandată cu conținut declarat și confirmare de primire, cu precizarea că dovada de primire este alăturată raportului de expertiză.
Nu trebuie omis faptul că, mențiunile referitoare la constatările personale ale expertului, fac dovada până la declararea falsului. În schimb, celelalte mențiuni din raportul de expertiză pot fi combătute prin celelalte probe de la dosar.
Raportul de expertiză medico-legală nu poate fi înlăturat decât printr-un alt mijloc de probă de o valoare științifică egală, adică tot printr-un raport de expertiză medico-legală, iar nu prin depozițiile unor martori, de pildă.
În situația administrării a două expertize ale căror concluzii sunt contradictorii, instanța va accepta una dintre ele și o va înlătura pe cealaltă sau le va înlătura pe amândouă și va recurge la alte probe, putând dispune chiar efectuarea unei noi expertize. Însă expertizele medico-legale contradictorii trebuie supuse spre avizare Comisiei superioare medico-legale.
Expertiza extrajudiciară nu are nicio putere doveditoare. Cu toate acestea, expertiza extrajudiciară prezentată de către părți în cadrul proceselor funciare are aceeași valoare probantă ca și expertiza judiciară, dacă este efectuată de către experți autorizați de Ministerul Justiției.
ADRIAN SEVERIN: Raportul dintre Constituția României și legislația UE (Constituția României în dreptul UE și dreptul UE în Constituția României)
Rezumat: The EU is a union of states and citizens. The legal nature of this Union is disputable. However, most of the scholars admits that it works on federal bases; in the Brussels language called „the communitarian method”.
If the EU is a federation, it is a sui generis federation of sovereign states. Those states have transferred to the European transnational institutions, they have established by their joint will, the power to exercise on their behalf, to their benefit and in their common interests some of their national competences. By doing this the respective states did not give up their sovereignty, but simply decided to exercise parts of it in common, for the sake of their common security. Likewise, they did not abrogate their Constitutions, but it was precisely because those Constitutions allowed them to enter such international agreements that they have signed the Treaty of the European Union (TEU) and the Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU).
That explains why the above-mentioned founding legal instruments of the EU were adopted and later modified by and within intergovernmental conferences, as well as why they had to be ratified by all national parliaments of the signatory states.
Those treaties include the principle of „attribution”, which means that the European institutions could not have, accept or enforce any power which has been not explicitly attributed to them by every and all member states. This „attribution” is achieved and could only be achieved in full respect and in complete observance of the member states respective national Constitutions.
According to the EU founding treaties (which we see as being „the EU constitutional law / regulation”, but the most of the scholars call „the EU primary law / regulation”) the European institutions (namely the European Commission, which is the only one having the right to initiate legislation, and the two legislative bodies, the European Parliament and the EU Council) have the power to adopt compulsory regulations (called directives, which we consider to be primary EU legislation) directly applicable in the member states as if they were national legislation, as well as different types of recommendations, which either are subjects of acceptance by the member states or are compulsory for those states who must enforce them through some national legislation, which in relation to them appears to have the character of secondary legislation. This is possible within the national law order of the member states, only because the necessary undertakings were consistent with the relevant national Constitutions and were ratified by the respective national Parliaments accordingly. Consequently, it is implied that the EU legislation, adopted within the competences attributed to the EU institutions, has precedence over the national legislation, provided that it is not in conflict with the pertinent provisions of all and every member state Constitutions.
At the same time, usually, the nation states’ Constitutions (in any case the Romanian Constitution) include provisions concerning the pre-eminence of the international law in the field of human rights, over the national regulation in the same field, whenever the rights granted by the latter do not establish a higher standard as compared to the former. In that cases one could speak only about „the priority” of the international law, and specially of the EU law, over the national law, and not about its „supremacy”. The „supremacy” always remains with the national Constitutions which host the said provisions and in which that „priority” finds its legitimacy.
Therefore, the constitutional jurisdictions of the EU member states (e.g. the Romanian Constitutional Court) are competent to carry out the constitutional control over the EU legislation, thus enforcing the principle of the rule of law (namely the rule of fundamental law) from the prospective of the national / internal law, while the EU Court of Justice (CJUE) is competent to oversee the due observance of the EU treaties by the member states within the frame of their respective Constitutions only.
If the EU legislation, including the EU constitutional treaties, clashes with the provisions of the national Constitutions, the former should be amended in order to achieve compatibility with the latter, and not the other way around. The CJUE has full competence to give an official interpretation to the EU treaties, which is compulsory everywhere and for everybody inside the Union. The national Constitutional Courts or other national constitutional jurisdictions, in their turn, have full competence to give an official interpretation to the national Constitutions of the member states, which is compulsory for the CJUE, as well. Coming from the supremacy of the national Constitutions over the EU law, the ultimate power to decide over the consistency between the CJUE decisions of interpretation and the national constitutional provisions belongs to the national constitutional jurisdictions.
OVIDIU TOADER: Reflecții privind natura juridică a răspunderii administrativ-patrimoniale pentru daunele săvârșite prin actul de putere publică
Rezumat: Răspunderea juridică este una dintre constantele dreptului, acesta neputându-și exercita influența în societate decât în măsura în care reușește să identifice persoana răspunzătoare pentru nesocotirea valorilor sociale ocrotite de lege, stabilind răspunderea acesteia, caracterul efectivi al răspunderii juridice condiționând, într-o măsură mai mare sau mai mică, instaurarea, reinstaurarea și afirmarea statului de drept.
Cu atât mai mult societatea este mai sensibilă la angajarea răspunderii juridice, în condițiile politico-sociale determinate, cu cât cel împotriva căruia se declanșează această răspundere este un funcționar public sau un agent al puterii publice, adică o persoană care exercită o funcție publică.
Dar situația în care cel care trebuie să fie considerat responsabil pentru violarea unui drep și, deci, tras la răspundere pentru fapta sa este , direct sau indirect, chiar creatorul dreptului, acesta fiind, în același timp, atât parte a fondului dominant, cât și a fondului aservit? Răspunderea juridică presupune un antagonism în a declara responsabil tocmai pe cel care a creat noțiunea și, deci, premisa responsabilității sau, dimpotrivă, antagonismul l-ar constitui tocmai iresponsabilitatea celui îndrituit, deopotrivă, să creeze dreptul și să-l aplice, asigurând astfel ocrotirea valorilor care-i fundamentează însăși existența?
Putem limpede găsi răspunsul la această întrebare într-un vechi comandament juridic: alterum non leadere, în care este cuprinsă una dintre regulile fundamentale ale dreptului, și anume aceea de a nu vătăma pe altul, comandament juridic ce are valoarea unui principium magnum al rațiunii dreptului, astfel încât dacă Statul, prin oricare dintre formele sale de manifestare, s-ar sustrage responsabilității juridice ar face-o împotriva propriului său interes, slăbindu-și astfel propriile sale temelii juridice și morale de păzitor al legii, adică de garant al drepturilor și libertăților subiectelor care-l alcătuiesc, surpându-și astfel temelia propriei existențe.
Prin urmare, în vederea ocrotirii a însăși existenței dreptului, precum și pentru a păstra nealterată autoritatea legii și, pe cale de consecință, pentru a ocroti drepturile și libertățile inerente unei societăți de drept, nu putem decât să prețuim posibilitatea de a angaja responsabilitatea oricărui subiect de drept care vatămă, prin actele sau faptele sale, dreptul obiectiv în general și / sau dreptul subiectiv în special.
Plecând de la necesitatea dreptului ca fundament al oricărei societăți, am ajuns la necesitatea angajării responsabilității celor care, prin faptele sau actele lor, vatămă valorile ocrotite de normele juridice și, pe cale de consecință, la necesitatea restabilirii ordinii de drept lezate, aspect ce echivalează atât cu cerința încetării faptului sau actului vătămător, cât și cu necesitatea reparării daunelor provocate de acesta, adică cu remedierea leziunilor pe care fapta sau actul vătămător le-a produs, iar subiectul de drept le-a suferit.
Este lesne de observat că, după cum diferă norma juridică încălcată, vom deosebi diferite tipuri de răspundere, care însă vor avea întotdeauna același scop, și anume reîntregirea ordinii dreptului știrbită prin apariția ilicitului, scop care va fi atins, de la caz la caz, prin operațiuni și instituții specifice fiecărei ramuri a dreptului care reglementează sfera valorilor sociale ocrotite și încălcate.
CARMEN BALACI: Relația dintre Curtea Europeană a Drepturilor Omului și Curtea de Justiție a Uniunii Europene în contextul cooperării judiciare internaționale în materie penală
Rezumat: Articolul abordează problematica legată de maniera în care se poate ajunge la o cooperare eficientă între două instituții jurisdicționale care au un rol foarte important în contextul asigurării respectării drepturilor și libertăților cetățeanului, respectiv între Curtea Europeană a Drepturilor Omului și Curtea de Justiție a Uniunii Europene. Studiul pornește de la premisa în acord cu care crearea Spațiului unic european de libertate, securitate și justiție, prin încheierea unor tratate internaționale, iar ulterior aderarea la acestea de către statele de pe continentul european și statele terțe, a fost de natură nu numai a aduce beneficii cetățenilor, prin exercitarea dreptului la libera circulație și a derivatelor acestuia în plan socio-economic, dar și de a genera neajunsuri, determinate de caracterul transfrontalier al criminalității, caracter dobândit prin prisma, tocmai, a liberei circulații. Relația dintre cele două instituții jurisdicționale este privită în contextul cooperarii internaționale în materie penală, cu referiri ample la principii consacrate de dreptul Uniunii Europene și care au rolul de a simplifica și de a intensifica această cooperare. Între principiile analizate indicăm: Principiul preeminenței tratatelor și convențiilor internaționale asupra dreptului intern, Principiul recunoașterii reciproce a deciziilor judiciare penale și al încrederii reciproce între state, Principiul ne bis in idem. Articolul conține referiri și la un alt aspect important rezultat din realitățile cooperării judiciare internaționale în materie penală, respectiv la faptul că deși fiecare stat membru al Uniunii Europene este parte la Convenția europeană, Uniunea, ca organizație internațională, nu este parte la Convenție, ceea ce înseamnă că cetățenii europeni nu pot formula plângere la Curtea Europeană a Drepturilor Omului împotriva unei instituții a Uniunii, atunci când consideră că li s-a încălcat vreun drept consacrat prin Convenție. Autoarea își exprimă opinia cu privire la această problematică în sensul că aderarea Uniunii la Convenția europeană este un deziderat greu de atins, pentru mai multe argumente pe care le și analizează. Între aceste argumente se numără și cel referitor la faptul că o dată cu aderarea Uniunii la Convenția europeană, aceasta din urmă ar deveni parte integrantă a ordinii juridice a Uniunii, ceea ce ar putea genera riscul de suprapunere a celor două instrumente juridice internaționale de garantare a drepturilor omului, respectiv Convenția europeană și Carta drepturilor fundamentale.
OTILIA GHENICI: Condiții de exercitare a revizuirii în procesul penal
Rezumat: Lucrarea analizează condițiile de exercitare a revizuirii în procesul penal, respectiv hotărârile supuse revizuirii, categoria persoanelor care o pot exercita, termenele de declarare, forma în care trebuie făcută cererea și conținutul său. Studiul se raportează la jurisprudența instanțelor naționale anterioară și ulterioară intrării în vigoare a Noului Cod de procedură penală, precum și la dispozițiile în materie din alte legislații europene. Totodată, se au în vedere și dispozițiile Proiectului de Lege pentru modificarea și completarea Codului de procedură penală adoptat în vara anului 2018, respectiv PL-x nr. 373/2018.
DREPT COMPARAT
ALEXANDRU ȚICLEA: Consecințe ale anulării concedierii în dreptul comparat. O propunere de lege ferenda
Rezumat: Ca regulă, în țările din Uniunea Europeană, de exemplu în Franța, Italia, Spania, Anglia, anularea concedierii nu conduce la reintegrarea în muncă a salariaților. Aceștia însă au dreptul la compensații, la daune interese etc., stabilite de judecător în limitele prevăzute de lege.
În țara noastră situația este alta. Indiferent de motivul concedierii, că acesta ține sau nu de persoana salariatului, instanța, la cererea acestuia, va dispune, în cazul anulării măsurii angajatorului, reintegrarea în muncă, indiferent dacă postul există sau nu, acesta fiind desființat, ori dacă salariatul a comis fapte disciplinare grave: a încălcat sistematic obligațiile de muncă, a lipsit nemotivat o perioadă îndelungată de timp, a sustras bunuri din patrimoniul angajatorului ori a produs pagube importante acestuia etc.).
Sunt considerente pentru care se impune modificarea art. 80 alin. (2) din Codul muncii, flexibilizarea acestuia în sensul de a ține seama de realitățile prezente, de nevoile practicii și de interesele reale și justificate ale angajatorilor.
GHEORGHE BOCȘAN: Analiză comparativă a principiului recunoașterii reciproce în dreptul Uniunii Europene și în dreptul Statelor Unite ale Americii
Rezumat: This paper analyzes the principle of mutual recognition as a method of legal integration specific to EU law but also, in the form of Full Faith and Credit and Extradition Clauses, in the U.S. Constitution and law. The article presents a brief historical perspective on this principle, of its roots in Anglo-Saxon law and its direct continuity in U.S. law, but also of taking over, through legal hybridization, in combination with the harmonization method, in EU law.
The work analyses: the function of legal integration of the principle, as an essential component of both American federalism and the EU legal order, its fundamental characteristics and its conditions of application and the topic of Interstate Extradition Clause versus European Arrest Warrant. The Articles of Confederation, the US Constitution, federal laws, uniform laws, the case-law of the U.S. Supreme Court and other U.S. courts, alltogether with the EU fundamental treaties, the legal acts of the European Union and the jurisprudence of the Court of Justice of European Union were considered. Numerous similarities have emerged from the comparative analysis, but also some differences, coming from the different paradigms of American federalism and, respectively, of the EU legal order.
PRACTICĂ JUDECĂTOREASCĂ REZUMATĂ ȘI COMENTATĂ
Posibilitatea dispunerii soluției de achitare întemeiate pe lipsa vinovăției sau lipsa probelor în cazul judecății în procedura recunoașterii învinuirii, cu notă de Adrian Șandru, Dorel Herinean (fără rezumat)
