Cuprinsul și rezumatele articolelor apărute în Revista DREPTUL nr. 10/2019

ACTE NORMATIVE NOI

ALEXANDRU ȚICLEA: Discuții în legătură cu funcția de administrator public din perspectiva Codului administrativ

Rezumat: Recentul Cod administrativ (aprobat prin O.U.G. nr. 57/2019), a preluat din vechea reglementare (Legea administrației publice locale nr. 215/2001), cu unele modificări, normele privind funcția de administrator public la nivelul comunelor, orașelor, municipiilor, județelor și al asociațiilor de dezvoltare intercomunitară.

În prezentul articol, autorul are în vedere, în principal, numirea administratorului public de către primar, delegarea atribuțiilor  acestuia, inclusiv pe cea de ordonator principal de credite. O atenție specială este acordată contractului de management (obiectul său, drepturile și obligațiile părților contractante, durata și încetarea lui). Cu privire la natura juridică a contractului respectiv, autorul opinează că acesta este un contract administrativ, de drept public. Printre argumentele avute în vedere, se numără următoarele: este reglementat de Codul administrativ; una dintre părți este o autoritate publică; obiectul său constă în „coordonarea unor compartimente ale aparatului de specialitate sau a serviciilor publice”; el poate fi reziliat (unilateral) de către autoritatea publică.

Finalul articolului este consacrat tripticului de la nivelul comunelor, orașelor și municipiului, triptic alcătuit din primar, viceprimar și administratorul public. Ideea constă în aceea că delegarea unora dintre atribuții administratorului public nu înlătură competența primarului de a exercita orice atribuții date de lege în competența sa.

STUDII-DISCUȚII-COMENTARII

ANTHONY MURPHY: Intenția liberală și cerințele generale de validitate ale donației în dreptul civil român

Rezumat: Prezentul studiu își propune să analizeze interconexiunea dintre voința donatorului și cerințele generale de validitate ale donației în dreptul civil român. Parte a tradiției continentale de drept civil, Codul civil român din 2009 păstrează teoria voinței în centrul dreptului contractual. În acest cadru, noțiunea juridică de voință cuprinde procesul psihic al voinței, pe parcursul căruia individul reflectă și ajunge la o decizie, și exprimarea hotărârii respective. În consecință, noțiunea de liberă voință formează bazele libertății contractuale.

Prin natura sa gratuită, donația este deopotrivă contract și liberalitate. Ca urmare, reticența legiuitorului în materia liberalităților a influențat modul în care condițiile generale de validitate au fost configurate în cele din urmă. Liberalitățile sunt demarcate, din punct de vedere volițional, de intenția liberală cu care acționează donatorul, iar sub aspect economic, de diminuarea patrimoniului donatorului. Această împovărare a donatorului este izvorul reticenței legiuitorului. Astfel, efortul nostru caută să identifice influența intenției liberale asupra condițiilor generale de validitate ale contractului de donație.

Pentru acest scop, prezentul studiu se împarte în patru secțiuni principale corespunzătoare condițiilor amintite: cauză, consimțământ, capacitate și obiect. În vreme ce cauza și consimțământul derivă în mod natural din teoria voinței, capacitatea și obiectul au fost subordonate de asemenea intenției liberale a donatorului. Astfel, incapacitatea obișnuită a fost îngemănată cu o varietate specială care prezumă în mod absolut sugestia sau captația minții donatorului. În privința obiectului, donatorul nu poate dispune de bunul altei persoane, precum în cazul vânzării.

DOMINIC ALEXANDRU GIDRO: Scurte considerații referitoare la natura juridică a acțiunii directe în garanție pentru vicii ascunse a subdobânditorului împotriva antreprenorului

Rezumat: Acțiunea directă în garanție este încă un subiect nou în doctrina juridică și, mai ales, în practica judiciară română. În prezent, practica judiciară nu a consacrat o astfel de acțiune, cu toate că subiectul a fost dezbătut, atât în doctrina vechiului Cod civil, cât mai ales în doctrina noului Cod civil. Și mai surprinzător este că legiuitorul a înțeles să reglementeze în mod direct o astfel de acțiune directă în cazul garanției pentru evicțiune, fără a o reglementa și în cazul garanției pentru vicii ascunse. Dacă aspectele tehnice și juridice par relativ simple în cazul acțiunii directe pentru vicii ascunse împotriva unui vânzător anterior sau a primului vânzător, lucrurile se complică când este vorba despre acțiunea directă în vicii ascunse împotriva antreprenorului. Prin prezentul studiu ne-am propus să identificăm natura juridică și fundamentul acțiunii directe în garanție pentru vicii ascunse împotriva antreprenorului, stabilind astfel și criteriile de admisibilitate ale acesteia. Prin argumentele pe care le vom reda, sperăm să contribuim la conturarea unor elemente definitorii ale acțiunii directe care să faciliteze aplicarea practică a acesteia.

ION TRAIAN ȘTEFĂNESCU: Considerații în legătură cu aplicabilitatea art. 65 din Codul muncii la anumite situații

Rezumat: Studiul de față urmărește să dea un răspuns la cadrul juridic referitor la posibila reducere de personal urmată de concediere, măsuri care ar avea ca unic scop mărirea profitului angajatorului.

Pe fondul ambiguității art. 65 din Codul Muncii se apreciază că rațional este posibilă o astfel de măsură numai în cazul în care angajatorul are un profit care se situează sub nivelul profitului mediu existent în sectorul/domeniul de activitate (situație care se poate evalua în raport cu datele financiare de la Oficiul Registrului Comerțului și cu datele care se publică periodic de Ministerul Finanțelor Publice). Numai într-un astfel de caz este întrunită condiția cauzei reale și serioase.

MARIA FODOR: Incidente cu privire la proba literală din perspectiva Codului de procedură civilă român și a Codului de procedură civilă francez (I). Procedura verificării înscrisurilor

Rezumat: Verificarea de scripte reprezintă un incident în legătură cu proba literală, mai exact o procedură căreia îi este supus un înscris sub semnătură privată contestat.

Înscrisurile sub semnătură privată contestate pot fi supuse unei proceduri de verificare fie pe cale principală, printr-o acțiune preventivă, având în exclusivitate un asemenea obiect, fie pe cale incidentală, în cursul unui proces.

Verificarea înscrisului sub semnătură privată, pe cale principală, este admisibilă în condițiile art. 359-363 C.pr.civ., dacă nu a existat sau nu există un proces pe rol în care să se fi opus sau să se opună acel înscris.

În schimb, verificarea înscrisului sub semnătură privată, pe cale incidentală, este reglementată în art. 301-303 C.pr.civ., ale căror dispoziții fac obiectul prezentului studiu.

Art. 301 C.pr.civ. reglementează atitudinea pe care trebuie să o aibă acela căruia i se opune un înscris sub semnătură privată, dat fiind faptul că un astfel de înscris nu are putere doveditoare decât dacă este recunoscut expres sau tacit ori dacă este declarat veridic în urma verificării lui de către instanță.

În cazul în care acela căruia i se opune un înscris sub semnătură privată contestă scrierea și/sau semnătura, precum și atunci când moștenitorii sau succesorii în drepturi ai aceluia de la care se pretinde că emană înscrisul declară că nu cunosc scrisul sau semnătura autorului lor, ori dacă instanța are îndoieli asupra sincerității recunoașterii unui înscris, ea (instanța) va proceda la verificarea înscrisului și, dacă este cazul, va ordona efectuarea unei expertize.

Procedura verificării de scripte este posibilă și în cazul înscrisului în formă electronică, întrucât și acest înscris este supus condiției recunoașterii, cu observația că verificarea se va face prin expertiză tehnică de specialitate. În dreptul francez, dacă negarea sau refuzul de recunoaștere se referă la un înscris sau semnătură electronică, judecătorul trebuie să verifice dacă cerințele de validitate a unui astfel de înscris sau semnătură sunt îndeplinite.

Verificarea înscrisului sub semnătură privată de către un expert este o soluție subsidiară, pe care judecătorul o va dispune doar în cazul în care verificarea directă (compararea scrierii și semnăturii de pe înscris cu scrierea și semnătura din alte înscrisuri necontestate; administrarea altor mijloace de probă permise de lege) nu-l poate edifica asupra veracității înscrisului.

Dacă, în urma verificării înscrisului, se constată că acesta provine de la persoana căreia i se opune, judecătorul va reține înscrisul ca mijloc de probă. Însă, dacă se constată că înscrisul nu emană de la cel căruia i se opune, instanța îl va înlătura din proces.

FLORIN LUDUȘAN: Contestația împotriva măsurilor administratorului judiciar. Studiu de doctrină și jurisprudență

Rezumat: Administratorul judiciar va depune lunar un raport cuprinzând descrierea modului în care și-a îndeplinit atribuțiile, justificarea cheltuielilor efectuate cu administrarea procedurii sau a altor cheltuieli efectuate din fondurile existente în averea debitorului, precum și, dacă este cazul, stadiul efectuării inventarierii. În raport se va menționa și onorariul încasat al administratorului judiciar, cu precizarea modalității de calcul al acestuia. Raportul se depune la dosarul cauzei, iar un extras se publică în BPI. La fiecare 120 de zile, judecătorul-sindic va analiza și se va pronunța asupra stadiului continuării procedurii, printr-o rezoluție prin care va putea pune în sarcina administratorului judiciar anumite măsuri și va acorda un termen administrativ de control sau de judecată, după caz. În ipoteza în care există cereri cu caracter contencios sau necontencios, precum și în ipoteza în care judecătorul-sindic consideră necesar, acesta va dispune citarea de urgență a persoanelor interesate și a administratorului judiciar, pentru soluționarea cererilor sau pentru dispunerea măsurilor care se impun.

Debitorul persoană fizică, administratorul special al debitorului persoană juridică, oricare dintre creditori, precum și orice altă persoană interesată pot face contestație împotriva măsurilor luate de administratorul judiciar. Contestația trebuie să fie depusă în termen de 7 zile de la publicarea în BPI a extrasului prevăzut la alin. (2). Judecătorul-sindic va soluționa contestația în termen de 15 zile de la înregistrarea ei, în camera de consiliu, cu citarea contestatorului, a administratorului judiciar și a comitetului creditorilor, putând la cererea contestatorului, să suspende executarea măsurii contestate. Suspendarea se judecă în camera de consiliu, de îndată, fără citarea părților. Onorariul administratorului judiciar va fi plătit în baza procesului-verbal al adunării creditorilor prin care s-a stabilit cuantumul acestuia, în baza deciziei publicate în BPI sau pe baza hotărârii judecătorești pentru cazurile în care a fost stabilit onorariul provizoriu de către judecătorul-sindic.

Potrivit art. 59 alin. (1) din Legea nr. 85/2014, administratorul judiciar va trebui să întocmească rapoarte lunare de activitate, care trebuie să cuprindă următoarele mențiuni: modul în care și-a îndeplinit atribuțiile legale sau stabilite de judecătorul-sindic, cheltuielile efectuate din averea debitorului pentru administrarea procedurii și cele reprezentând remunerația încasată, precum și mențiuni privind stadiul inventarierii averii debitorului.

Raportul lunar este diferit și distinct de rapoartele prevăzute de art. 92 și 97 din Legea nr. 85/2014, de rapoartele trimestriale ce se întocmesc pe perioada de reorganizare potrivit art. 144 și de rapoartele asupra fondurilor obținute din lichidare și din încasarea de creanțe, ce se întocmesc în faliment potrivit art. 160 din Lege. Din interpretarea coroborată a art. 59, art. 144 și art. 160, reiese că rapoartele lunare se întocmesc numai pe perioada de observație. În reorganizare și faliment rapoartele se întocmesc trimestrial, conform art. 144, respectiv art. 160. Raportul lunar se depune la dosarul cauzei, iar un extras, având conținutul prevăzut de art. 5 alin. (1) pct. 28, se publică în Buletinul procedurilor de insolvență. Publicarea în BPI este necesară pentru a curge termenul de contestare a măsurilor luate, ce sunt prezentate în raport.

MONICA AMALIA RAȚIU: Excluderea din procedura de atribuire a contractului de achiziție publică a ofertantului care a încheiat cu alți operatori economici acorduri care vizează denaturarea concurenței

Rezumat: Generația de directive privind achizițiile publice adoptată în anul 2014 a suplimentat numărul motivelor de excludere din procedura de atribuire a contractului, adăugând, între altele, ipoteza de la art. 57 alin. (4) lit. d): „dacă autoritatea contractantă are suficiente indicii plauzibile pentru a concluziona că operatorul economic a încheiat cu alți operatori economici acorduri care vizează denaturarea concurenței”.

Respectivul motiv de excludere a fost reglementat în directivele privind achizițiile publice ca motiv facultativ, prevăzându-se, însă, posibilitatea ca statele membre să-l transpună în legislațiile naționale ca motiv obligatoriu. Această modalitate de reglementare care restrânge inexplicabil domeniul de incidență doar la încheierea de acorduri deși concurența poate fi afectată și prin alte metode și care permite transpuneri diferite de către statele membre, a determinat mulți doctrinari să reacționeze critic față de perspectiva ca, un motiv atât de important de excludere, să genereze o practică relativ îngustă și neunitară la nivelul Uniunii.

Legislația românească privind achizițiile publice a transpus motivul de excludere supus analizei ca motiv obligatoriu, adăugând aspectul că respectivele acorduri privind denaturarea concurenței trebuie să privească procedura în derulare, deși art. 57 alin. (4) lit. d) din Directiva 2014/24/UE nu cuprinde o astfel de condiționare.

În temeiul art. 167 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziție publică orice operator economic dacă respectiva autoritate „are suficiente indicii rezonabile/informații concrete pentru a considera că operatorul economic a încheiat cu alți operatori economici acorduri care vizează denaturarea concurenței în cadrul sau în legătură cu procedura în cauză”. La art. 167 alin. (5), legea română enumeră cu titlu de exemplu un număr de situații care reprezintă astfel de indicii. În plus, este important de observat că, astfel cum se prevede la art. 167 alin. (6), decizia autorității contractante este condiționată de o conlucrare specifică cu Consiliul Concurenței.

Decizia de a exclude operatori economici din procedura de atribuire doar pe baza unor indicii fie acestea și rezonabile sau plauzibile nu este o întreprindere facilă, cu atât mai mult cu cât nu este reglementată o listă exhaustivă de indicii, iar autoritățile contractante nu dețin, de regulă, personal specializat în domeniul dreptului concurenței. Chiar dacă, în cazul legii române, Consiliul Concurenței este angrenat în analizarea indiciilor pe care autoritatea contractantă le consideră plauzibile să semnaleze înțelegeri anticoncurențiale, inițiativa aplicării motivului de excludere aparține autorității contractante. Or, având în vedere, pe de o parte, lipsa personalului specializat în identificarea practicilor anticoncurențiale și, pe de altă parte, că scopul imediat al oricărei autorității contractante este să realizeze achiziția publică necesară îndeplinirii sarcinilor sale și nu să acționeze ca un gardian al respectării normelor de concurență, în practică este puțin probabil să se manifeste un entuziasm deosebit în aplicarea respectivului motiv de excludere. Cu toate acestea, cum în contextul noilor directive autoritățile contractante au dobândit sarcini suplimentare care au în vedere pe lângă preocuparea imediată de a obține value for money la încheierea contractelor publice și o contribuție la realizarea unor scopuri care țin de anumite politici promovate de Uniunea Europeană,  operatorii economici pot determina autoritățile contractante să-și asume rolul pro-activ preconizat prin intermediul instrumentelor specifice remediilor și căilor de atac.

Având în vedere modul de redactare a art. 57 alin. (4) lit. d) și a dispozițiilor de transpunere în dreptul românesc, este necesară înțelegerea contextului în care se pot observa indicii relevante în sensul că este posibil să fi fost încheiate acorduri privind trucarea licitației, aspect care nu este deocamdată detaliat în dreptul achizițiilor publice ci în dreptul concurenței.

Prezenta analiză își propune să evidențieze argumentele care au determinat reglementarea în directivele privind achizițiile publice a acestui motiv de excludere, particularitățile transpunerii în dreptul românesc și clarificarea sferei indiciilor care nu trebuie ignorate de entitățile care atribuie contracte de achiziție publică.

MIHAI GIURGEA, IOAN LAZĂR: Sancțiunea nulității absolute virtuale în procedura penală

Rezumat: Articolul își propune o tema sensibilă în procedura penală română, și anume de a stabili în ce măsură cazurile de nulitate absolută sunt limitativ prevăzute de Codul de procedură penală (art. 281 C. pr. pen.) sau există cazuri de nulitate a actelor procesuale sau procedurale care, deși nu sunt cuprinse în enumerarea art. 281 C. pr. pen., se constituie totuși în veritabile cazuri de nulitate absolută. Problema este cu atât mai delicată cu cât doctrina națională se situează, până la acest moment, în zona de confort în care echivalează cazurile de nulitate absolută cu cele de nulitate expresă și pe cele de nulitate relativă cu cele de nulitate virtuală. Am arătat, cu exemple din practica dar și din doctrină (prea timide până la acest moment), că există situații de nulitate absolută virtuală a actelor procesuale penale chiar neenumerate în cuprinsul art. 281 C.pr.pen., precum și situațiile în care acestea pot deveni incidente.

IONUȚ VIDA-SIMITI: Condiția existenței vinovăției în angajarea răspunderii juridice a medicului

Rezumat: Necesitatea analizei condiției vinovăției în angajarea răspunderii juridice a medicului nu rezultă doar din Hotărârea CEDO din Cauza Ioniță care a statuat că însăși răspunderea medicului se fundamentează pe noțiunea de neglijență medicală, ci mai ales datorită aspectelor sale specifice. Conform practicii recente, intensitatea vinovăției medicale în gradul de culpa levissima este în măsură să ducă la exonerarea de facto de răspunderea penală (printr-o sancțiune simbolică) în scopul concentrării asupra reparării prejudiciului victimei. Consecința schimbării viziunii asupra răspunderii juridice medicale de la o răspundere punitiv-penală a medicului spre o răspundere reparatorie facilitează perceperea concepției franceze a răspunderii contractuale a unității sanitare. Aceasta nu înlătură răspunderea personală a medicului salariat, dar o limitează la o atitudine psihică de eludare a sistemului de cooperare și control al unității sanitare, ceea ce o apropie de intenția indirectă. De aici rezultă necesitatea distincției dintre intenția indirectă și culpa cu prevedere (imprudența), care la rândul ei se deosebește de culpa fără prevedere (neglijența).

LEONTIN CORAȘ: Considerații referitoare la un nou caz de nulitate absolută în dreptul procesual penal

Rezumat: Articolul  prezintă reperele constituționale care justifică sancțiunea nulității absolute a încălcării dispozițiilor referitoare la competența materială și după calitatea persoanei a organului de urmărire penală și analizează această nulitate din perspectiva actelor procesuale și procedurale prin care se constată sancțiunea, care are ca efect refacerea urmăririi penale de către organul competent sau excluderea unor acte procesuale sau procedee probatorii.

PRACTICĂ JUDECĂTOREASCĂ

Din nou despre distincția dintre infracțiunea de constituire a unui grup infracțional organizat prevăzută în art. 367 C. pen. și circumstanța agravantă prevăzută în art. 77 lit. a) C. pen., cu notă de Remus Ionescu (fără rezumat)

DREPTUL UNIUNII EUROPENE

MIRCEA DUȚU: Justiția climatică și rolul său în realizarea și dezvoltarea dreptului mediului. Contextul unional-european și People’s Climate Case

Rezumat: Contenciosul climatic, dezvoltat exploziv în ultimul deceniu, a cunoscut o primă experiență și în planul dreptului U.E. prin cauza People’s Climate Case (2018) în care 10 familii și o asociație civică au acționat în fața Tribunalului U.E., Parlamentul European și Comisia Europeană pentru insuficiența obiectivelor asumate în materia schimbărilor climatice. Se cerea anularea mai multor texte legislative unional-europene din pachetul climă și o indemnizare pentru prejudiciu pretins a fi suportat în acest context. Prin ordonanța din 8 mai 2019, acțiunea a fost respinsă ca inadmisibilă nefiind îndeplinite condițiile art. 263 alin. (4) T.F.U.E., întrucât au fost atacate texte legislative care nu priveau și nu afectau în mod individual pe reclamanți. Jurisprudența astfel creată comportă concluzii notabile pentru justiția climatică.