Corelări necesare în analiza stării de dificultate, a stării de dificultate financiară şi a celei de insolvenţă prezumat instalată

2.2. Dovada stării de dificultate în funcție de procedura de restructurare accesată

Revenind la dovada stării de dificultate, art. 6 alin. (2) din Legea nr. 85/2014, cu modificările și completările aduse prin Legea nr. 216/2022^[30], prevede în sarcina debitorului această obligație, pe care o îndeplinește prin intermediul administra­torului restructurării sau administratorului con­cordatar.

Astfel, în cadrul procedurii acordului de restructurare, verificarea și atestarea stării de dificultate se fac de către administratorul restructurării^[31] (contractat de debitor din rândul practicienilor în insolvență^[32]), prin raportul întocmit de acesta și care se atașează cererii de confirmare a acordului de restructurare la instanța competentă^[32].

În mod similar, o cerere de deschidere a procedurii de concordat preventiv, fie că este depusă de debitor, fie de către creditori, va fi însoțită de raportul administratorului concordatar^[33], care analizează starea de dificultate a debitorului^[34].

Deși nu se prevede în mod expres ce trebuie să conțină raportul administratorului restructurării sau al administratorului concordatar prin care se verifică și atestă starea de dificultate a debitorului care optează pentru una dintre procedurile de prevenire a insolvenței, opinăm că acesta va fi ținut să analizeze elementele constitutive ale stării de dificultate, astfel cum le‑am dezvoltat supra, în sensul că:

(i) există o împrejurare care poate fi de orice natură,

(ii) această împrejurare a determinat o afectare temporară a activității debitorului și constituie o amenințare efectivă, reală și gravă,

(iii) amenințarea privește capacitatea viitoare a debitorului de a‑și plăti datoriile la scadență,

(iv) debitorul are însă, la momentul apelării la procedura preventivă, capacitatea de a plăti datoriile curente pe măsură ce devin scadente,

(v) împrejurarea este în măsură să atragă o imposibilitate de a‑și plăti datoriile, dacă nu sunt luate măsuri adecvate de restructurare, apte să mențină viabilitatea debitorului.

 3. Elemente de siguranță pentru evitarea utilizării procedurilor de restructurare în mod abuziv, prematur sau tardiv, când există o stare de insolvență instalată

Unul dintre dezideratele Directivei în ceea ce privește aplicabilitatea procedurilor de restructurare este acordarea unei șanse noi întreprinzătorilor care sunt capabili să reziste pe piață, astfel încât aceasta să funcționeze în condiții cât mai optime, atunci când acest lucru este posibil. Considerentul 85 din Directivă vorbește despre necesitatea menținerii și măririi transparenței procedurilor și despre previzibilitatea că acestea vor avea consecințe care sunt favorabile pentru menținerea activităților și pentru a permite întreprinzătorilor să beneficieze de o a doua șansă. Pentru întreprinderile neviabile, în schimb, acestea ar trebui să permită lichidarea eficientă.

Am văzut mai sus că aplicarea procedurilor de prevenire a insolvenței este strâns legată de starea de dificultate în care se află debitorul, fiind exclusă starea de insolvență, pe care, de altfel, debitorul încearcă să o evite^[35].

Astfel, o primă limită, prevăzută inclusiv de legiuitorul european și preluată în legislația națională, în legătură cu aplicarea procedurilor de restructurare, este starea de dificultate a debitorului care indică o probabilitate de insolvență, fără însă să fie îndeplinite condițiile insolvenței, iar planul/acordul de restructurare să aibă capacitatea de a preveni insolvența și de a asigura viabilitatea întreprinderii.

În acest sens, Legea nr. 216/2022 a prevăzut ca un fel de mecanism de control elementele raportului pe care îl întocmește administratorul restructurării sau administratorul concordatar, printre care, în mod obligatoriu, trebuie să se regăsească indicatorii financiari aplicabili debitorului, care pot justifica existența unei amenințări reale și grave la adresa capacității viitoare a debitorului de a‑și plăti datoriile la scadență într‑o perioadă de maximum 24 de luni de la apariția împrejurării respective^[36]. Termenul de 24 de luni este prevăzut în mod expres tot din dorința legiuitorului de a stabili inclusiv un interval de timp rezonabil pentru verificarea situației debitorului.

O altă limită prevăzută prin legea națională de punere în aplicare a Directivei (UE) 2019/1023 se referă la imposibilitatea debitorului de a accesa proceduri de restructurare în cascadă.

În fapt, debitorul care a beneficiat de o descărcare definitivă de obligații prin intermediul unei proceduri de prevenire a insolvenței nu mai poate accesa o altă procedură preventivă într‑un termen de 12 luni de la data închiderii primei proceduri^[37].

De asemenea, legiuitorul prevede o incapacitate a debitorului de a accesa o procedură de prevenire a insolvenței dacă acesta, în ultimii 3 ani anteriori depunerii cererii de confirmare a acordului de restructurare sau cererii de deschidere a procedurii concordatului, a fost condamnat definitiv pentru săvârșirea unei infracțiuni intenționate contra patrimoniului, de corupție, de serviciu, de fals, pentru infracțiunile prevăzute de Legea societăților nr. 31/1990, Legea nr. 129/2019 pentru prevenirea și combaterea spălării banilor și finanțării terorismului, Legea nr. 227/2015 privind Codul fiscal, cu modificările și completările ulterioare, Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea și combaterea evaziunii fiscale, cu modificările și completările ulterioare, Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare, precum și pentru infracțiunile prevăzute la art. 240 și 241 din Legea nr. 286/2009 privind Codul penal, cu modificările și completările ulterioare^[38].

Limitările prevăzute prin legea națională corespund indicațiilor forului comunitar din art. 4 alin. (4) al Directivei, în sensul că „statele membre pot limita numărul de ori, într‑o perioadă dată, în care un debitor poate avea acces la un cadru de restructurare preventivă astfel cum este prevăzut în prezenta directivă”, respectiv standardelor naționale privind cerințele debitorului onest, existente și în cadrul procedurii insolvenței, ca procedură judiciară.

^[30] Art. 6 alin. (2) din Legea nr. 85/2014: „Debitorul face dovada faptului că este în dificultate prin raportul întocmit de administratorul restructurării sau administratorul concordatar (…).”

^[31] Art. 15^¹ alin. (3) din Legea nr. 85/2014.

^[32] Art. 15^¹ alin. (2) din Legea nr. 85/2014.

^[33] Art. 15^⁵ din Legea nr. 85/2014.

^[34] Potrivit art. 19 lit. a) din Legea nr. 85/2014, întocmirea raportului privind starea de dificultate a debitorului intră în atribuțiile legale prevăzute în sarcina administratorului concordatar.

^[35] Art. 23 alin. (1) și (2) lit. a), alin. (3) lit. b) din Legea nr. 85/2014.

^[36] A se vedea Considerentul 24 teza finală: „Pentru a se evita utilizarea abuzivă a cadrelor juridice de insolvență, dificultățile financiare ale debitorului ar trebui să indice o probabilitate de insolvență, iar planul de restructurare ar trebui să aibă capacitatea de a preveni insolvența debitorului și de a asigura viabilitatea întreprinderii.”

^[37] Art. 6 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 85/2014, cu modificările și completările aduse prin Legea nr. 216/2022.

^[38] Art. 6^¹ din Legea nr. 85/2014, cu modificările și completările aduse prin Legea nr. 216/2022.

^[39] Art. 6^² din Legea nr. 85/2014, cu modificările și completările aduse prin Legea nr. 216/2022.