Corelări necesare în analiza stării de dificultate, a stării de dificultate financiară şi a celei de insolvenţă prezumat instalată

De Stan Tîrnoveanu

, Viorica Clima

18 ian. 2023

Vizualizari: 1200

În Articol:

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

🔑Vreau cont PREMIUM!

În continuare, dificultatea în care se află debitorul trebuie să dea naștere unei amenințări reale și grave privind capacitatea de a face față plății datoriilor la scadență.

Considerentul 24 din Directiva (UE) 2019/1023 vorbește despre crearea unui „cadru de restructurare care să le permită [debitorilor, n.n.] să se ocupe de dificultățile lor financiare într‑un stadiu timpuriu, când pare probabil că insolvența poate fi prevenită și viabilitatea activității asigurată”. Astfel, accesarea procedurilor de restructurare nu trebuie să se constituie într‑o ieșire de urgență oricând debitorul se confruntă cu oarecare dificultăți, ci acestea trebuie să fie de o anumită amploare, să indice o probabilitate a insolvenței, dar, cu toate acestea, să nu atragă întrunirea elementelor necesare pentru declararea stării de insolvență, respectiv obligația debitorului de a cere deschiderea procedurii, conform dispozițiilor Codului insolvenței român.

Directiva dă drept exemplu de stare de dificultate și amenințare reală și gravă pierderea unui contract de o importanță crucială pentru debitor. Sigur că exemplele nu se opresc la acest eveniment singular, activitatea unei întreprinderi fiind supusă mereu unor riscuri inerente specificului activității desfășurate. Important pentru existența acestui element este însă efectul pe care îl produce sau îl poate produce asupra viabilității companiei, însemnând că poate afecta solvabilitatea și lichiditatea debitorului și conduce la instalarea stării de insolvență.

Instalarea stării de insolvență ar putea fi privită ca un element‑cheie al discuției asupra stării de dificultate, reprezentând un moment de răscruce în ceea ce privește aplicabilitatea procedurilor de restructurare. Astfel, pe de o parte, urmărim, prin reglementarea cadrelor de prevenire a insolvenței, tocmai evitarea instalării acestei stări, iar, pe de altă parte, când analizăm dificultatea în care se află debitorul, pentru a putea accesa procedurile de restructurare, avem în vedere tocmai faptul ca aceasta să fie susceptibilă de a atrage instalarea stării de insolvență^[10], dacă nu se iau măsuri adecvate de redresare a activității.

Încă din primele considerente ale Directivei (UE) 2019/1023, legiuitorul european își exprimă interesul major pentru instituirea unor cadre de restructurare eficace care să le permită întreprinderilor și întreprinzătorilor viabili aflați în dificultate să continue să funcționeze^[11], să își continue activitatea comercială integral sau parțial^[12].

Directiva nu stabilește însă și ce înseamnă viabilitatea debitorului, deși folosește des această noțiune. Considerentul 3 conține o interpretare per a contrario a ceea ce nu înseamnă viabil – „întreprinderile neviabile care nu au perspective de supraviețuire” care „ar trebui să fie lichidate cât mai repede posibil”. Prin urmare, în consens cu Directiva, și doctrina^[13] ia în considerare faptul că ceea ce se are în vedere atunci când se analizează viabilitatea este echivalent cu a prezenta perspective rezonabile de redresare.

Viabilitatea debitorului care intenționează să acceseze una dintre procedurile preventive de insolvență este un concept cunoscut în legislația românească, existând deja o tradiție cu privire la verificarea viabilității planului de reorganizare de către practicianul în insolvență^[14].

Este și justificată legătura dintre viabilitatea întreprinderii și perspectiva acesteia de supraviețuire, evitând, în acest mod, iminența unei stări de insolvență, element important pentru succesul cadrelor de restructurare^[15].

Activitatea unei întreprinderi nu este lipsită de riscuri de orice natură, instalarea unei stări de insolvență nu constituie chiar o excepție, inclusiv din perspectiva dinamismului vieții comerciale, pentru marea majoritate a agenților economici studiile recente arătând că durata medie de existență a unei societăți este de 5 ani. Simpla existență însă a acestui risc nu ar trebui să permită o restructurare a activității debitorului în conformitate cu normele speciale prevăzute de Directiva (UE) 2019/1023^[16].

Acesta este și motivul pentru care art. 6 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 85/2014, cu modificările și completările aduse prin Legea nr. 216/2022, include, printre elementele obligatorii ale raportului administratorului restructurării sau al administratorului concordatar, dovada riscului apariției insolvenței, apelându‑se, în acest sens, la indicatorii financiari aplicabili respectivului debitor, care pot justifica existența unei amenințări la adresa capacității viitoare a debitorului de a‑și plăti datoriile la scadență.

În ceea ce privește perioada relevantă pentru determinarea gradului de risc al apariției stării de insolvență, vechea reglementare națională vorbea, la art. 5 alin. (1) pct. 27^[17], despre „un grad de lichiditate pe termen scurt redus și/sau un grad de îndatorare pe termen lung ridicat”. Considerentul 28 al Directivei (UE) 2019/1023 menționează „o perioadă de câteva luni, sau chiar mai mult, pentru a ține cont de cazurile în care debitorul se confruntă cu dificultăți de altă natură decât financiară care amenință situația activității sale ca întreprindere în activitate și, pe termen mediu, lichiditatea sa”.

Legea nr. 85/2014, astfel cum a fost modificată și completată prin Legea nr. 216/2022, prevede, la art. 6 alin. (2) lit. c), citat mai sus, că analiza existenței unei amenințări la adresa capacității viitoare a debitorului de a‑și plăti datoriile la scadență se va face prin raportare la o perioadă de maximum 24 de luni de la apariția împrejurării care determină afectarea temporară a activității debitorului.

Una dintre metodele utile în determinarea riscului de apariție a stării de insolvență s‑a dovedit, în timp, a fi formula „Z Score”, determinată originar de către economistul Edward I. Altman^[18], metodă care a fost îmbunătățită și particularizată în funcție de domeniul economic, zone geografice etc. Nu o să regăsim o trimitere la acest mecanism din partea legiuitorului național sau european, însă cu certitudine practicienii în domeniu au exercițiul privind analiza elementelor care afectează solvabilitatea și lichiditatea debitorului și generarea riscului de instalare a insolvenței în viitor.

Legat de mecanismele de gestiune a riscului de instalare a stării de insolvență și verificarea modului în care anumite măsuri pot sau nu să ajute redresarea activității întreprinderii, Directiva amintește despre testul de viabilitate a debitorului.

Pachet: Codul administrativ comentat. Explicatii, jurisprudenta, doctrina. Volumul I si Volumul II

Scopul testului de viabilitate este stabilit prin art. 4 alin. (3) din Directivă^[19], și anume acela de a exclude de la aplicarea cadrelor de restructurare debitorii care nu au perspective de viabilitate. Cu toate acestea, Directiva nu impune o obligație în acest sens statelor membre, respectiv de a introduce condiția testului de viabilitate a debitorului pentru ca acesta să poată formula o cerere de accesare a unei proceduri de pre‑insolvență, ci lasă la aprecierea legiuitorilor naționali dacă mențin sau introduc o astfel de condiție^[20].

Considerentul 26 menționează că „statele membre ar trebui să poată introduce un test de viabilitate a debitorului ca o condiție pentru accesul la procedura de restructurare preventivă”, fără însă ca acest test să genereze costuri debitorului.

Directiva prevede însă ca posibil și un control a posteriori al viabilității acordului/planului propus de debitor pentru restructurare, atunci când obligă statele membre să se asigure că autoritățile judiciare sau administrative pot să refuze confirmarea planului de restructurare dacă acesta nu ar avea perspective rezonabile de prevenire a insolvenței debitorului sau de asigurare a viabilității întreprinderii [art. 10 alin. (3) din Directivă^[21]].

Legea nr. 216/2022 prevede, în spiritul Directivei, testul posterior pentru a nu genera cheltuieli împovărătoare și inutile pentru debitor^[22]

Conchidem prin a preciza faptul că textul art. 6 din Legea nr. 85/2014, astfel cum a fost modificată și completată prin Legea nr. 216/2022, impune debitorului care intenționează să acceseze măsurile de restructurare sarcina dovezii stării de dificultate. Drept urmare, starea de dificultate nu se prezumă, ci se dovedește.

Și este firesc ca accesul la cadrele de restructurare să fie condiționat de dovada stării de dificultate invocată, dat fiind scopul urmărit prin instituirea acestora, și anume acela de a evita insolvența și de a asigura viabilitatea întreprinderilor și întreprinzătorilor viabili, mai ales prin efectul pe care îl poate genera aplicarea procedurilor preventive de afectare a drepturilor de creanță ale unor creditori, respectiv descărcarea definitivă de obligații^[23].

2. Starea de insolvență prezumat instalată și starea de dificultate

2.1. Instalarea stării de insolvență și prezumția de insolvență

Spre deosebire de starea de dificultate, care trebuie dovedită de cel care intenționează să acceseze o procedură de restructurare, starea de insolvență este prezumat instalată la momentul în care se întrunesc condițiile prevăzute de lege.

După modificarea Legii nr. 85/2014, prin Legea nr. 216/2022, noțiunea de insolvență are următoarea definiție^[24]: „Insolvența este acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficiența fondurilor bănești disponibile pentru plata datoriilor certe, lichide și exigibile și care se prezumă atunci când debitorul, după 60 de zile de la scadență, nu a plătit datoria sa față de creditor; prezumția este relativă.”

Astfel, insolvența este prezumată (prezumția fiind una relativă, iuris tantum) atunci când debitorul, după 60 de zile de la scadență, nu a plătit datoria sa față de unul sau mai mulți creditori.

În doctrină s‑a susținut că termenul de 60 de zile prevăzut de la scadența obligației de plată este un termen de grație acordat de legiuitor, un moratoriu legal care curge de la scadența fiecărei datorii, producând un efect suspensiv în ceea ce privește obligația de plată pentru perioada în care debitorul se află în situații pasagere de „jenă financiară” care‑l împiedică să‑și onoreze datoriile la momentul scadenței^[25].

Dat fiind efectul suspensiv pe care îl are termenul de 60 de zile în care este prezumată, implicit, capacitatea debitorului de a‑și onora obligațiile devenite scadente, numai după expirarea acestuia se va putea discuta despre instalarea stării de insolvență, operând, la acest moment, prezumția de insolvență.

Practic, creditorul neplătit va putea solicita constatarea stării de insolvență și deschiderea procedurii de insolvență împotriva debitorului abia după expirarea termenului de 60 de zile de la scadență.

Trebuie amintit că, în cazul în care deschiderea procedurii se solicită de către un creditor, creanța acestuia trebuie să îndeplinească condițiile prevăzute la art. 5 alin. (1) pct. 20 și 72 din Legea nr. 85/2014 – este certă, lichidă și exigibilă de mai mult de 60 de zile, în cuantum minim de 50.000 lei^[26].

Astfel, deși, în ceea ce privește dovada stării de insolvență, aceasta este prezumată în cazul expirării termenului de 60 de zile de la scadență (aspect care va face însă obiectul dovezii), creditorul^[27], va fi totuși ținut să facă dovada (cu orice mijloc de probă) a temeiniciei cererii de deschidere a procedurii de insolvență cu privire la elementele creanței pretinse, și anume: (i) respectă valoarea‑prag și (ii) este certă, lichidă și exigibilă de mai mult de 60 de zile.

S‑a reținut în doctrină^[28] că, „întrucât insolvența are la bază faptul material al neplății la scadență a datoriilor certe și lichide legal asumate, înseamnă că obiectul probei trebuie să vizeze existența creanței, a cuantumului (întinderii) ei, starea de încetare de plăți, adică faptul neplății și lipsa sau insuficiența fondurilor bănești disponibile. Neachitarea după trecerea unui termen de 60 de zile de la scadență a unui debit conduce la instituirea unei prezumții legale relative, conform căreia debitorul se află în insolvență”.

Din punctul de vedere al probatoriului, prezumția insolvenței instalate poate fi răsturnată de către debitor prin intermediul contestației formulate la cererea de deschidere a procedurii introdusă de creditor. Astfel, pe calea contestației, debitorul va putea invoca orice apărări și produce orice dovezi necesare pentru a dovedi inexistența stării de insolvență, urmărind respingerea cererii creditorului. În acest sens, operând o inversare a sarcinii probei, debitorul va fi ținut „să facă dovada inversului stării de insolvență, adică suficiența fondurilor bănești disponibile pentru plata datoriilor, plata la timp și integral a datoriilor către salariați, fisc, furnizori de utilități și de materii prime, bănci, societăți de leasing etc.”^[29].

^[10] Considerentul 24 teza finală: „(…) dificultățile financiare ale debitorului ar trebui să indice o probabilitate de insolvență (…).”

^[11] Considerentul 1: „(…) prin prezenta directivă se asigură faptul că: întreprinderile și întreprinzătorii viabili aflați în dificultate financiară au acces la cadre naționale eficace de restructurare preventivă care le permit să continue să funcționeze (…).”

^[12] Considerentul 2: „Restructurarea ar trebui să le permită debitorilor aflați în dificultăți financiare să își continue activitatea comercială integral sau parțial (…).”

^[13] A. Fuerea, A. Deli‑Diaconescu, sub coordonarea lui R. Bufan, A. Deli‑Diaconescu, M. Sărăcuț, op. cit., p. 139.

^[14] Art. 139 alin. (1) lit. F din Legea nr. 85/2014: „planul respectă, din punct de vedere al legalității și viabilității, prevederile art. 133.”

^[15] Considerentul 22 teza I: „Cu cât un debitor poate să își detecteze dificultățile financiare și să ia măsurile corespunzătoare mai devreme, cu atât probabilitatea ca acesta să evite o insolvență iminentă este mai
mare (…).”

^[16] C. Paulus, R. Dammann, European Preventive Restructuring Article‑by‑Article Commentary, Ed. C.H. Beck, București, 2020, p. 96.

^[17] Introdus prin Legea nr. 381/2009 privind introducerea concordatului preventiv și mandatului ad‑hoc.

^[18] Autorul afirmă că analiza bazată pe mai multe variabile cu ajutorul a 5 indicatori permite prevederea a 75% din falimente cu 2 ani înainte de producerea acestora –https://www.scribd.com/doc/190300169/Mode lul‑Z‑Al‑Lui‑Altman.

^[19] „Statele membre pot menține sau introduce un test de viabilitate în dreptul intern, cu condiția ca acest test să aibă scopul de excludere a debitorilor care nu au perspective de viabilitate și ca acesta să poată fi efectuat fără a aduce prejudicii activelor debitorilor.”

^[20] Ajungându‑se la acest compromis, avându‑se în vedere opiniile diferite exprimate de statele membre cu privire la verificarea viabilității debitorului, în sensul că unele state au susținut că testul de viabilitate, drept condiție de accesare a cadrelor de restructurare, este esențial pentru a evita utilizarea abuzivă a acestor proceduri, pe când alte state au susținut că introducerea unei astfel de condiții poate cauza întârzieri în deschiderea procedurilor, ceea ce ar conduce la prejudicierea efectivității înseși a procedurilor. A se vedea, în acest sens, C. Paulus, R. Dammann, op. cit., p. 93.

^[21] Art. 10 alin. (3) din Directivă: „Statele membre se asigură că autoritățile judiciare sau administrative pot să refuze confirmarea planului de restructurare dacă acesta nu ar avea perspective rezonabile de prevenire a insolvenței debitorului sau de asigurare a viabilității întreprinderii.”

^[22] În acest sens, prevederile Legii nr. 216/2022 privind verificarea viabilității acordului de restructurare, prin introducerea art. 15^² alin. (1) lit. f), art. 15^⁷ alin. (1) A. lit. f) în Legea nr. 85/2014, sau a planului de restructurare, în procedura concordatului preventiv, prin modificarea art. 24 alin. (1) lit. f), art. 28 alin. (2) A. lit. f) din Legea nr. 85/2014.

^[23] Art. 5 pct. 26^¹ din Legea nr. 85/2014, modificată și completată prin Legea nr. 216/2022: „descărcare definitivă de obligații reprezintă stingerea, în condițiile prezentei legi, a diferențelor dintre datoriile existente la data deschiderii procedurii și a datoriilor reduse printr‑un acord de restructurare, plan de concordat sau de reorganizare, după caz, ca urmare a închiderii procedurii pentru motivul îndeplinirii cu succes a acordului/planului propus în condițiile legii. În cazul falimentului, aceasta operează în baza hotărârii definitive de închidere a procedurii.”

^[24] Anterior modificării, legea insolvenței făcea distincție între insolvența prezumată/instalată și insolvența iminentă. Prin art. I pct. 15 din Legea nr. 216/2022 se abrogă implicit din definiția stării de insolvență ipoteza insolvenței iminente, reglementată prin art. 5 alin. (1) pct. 29 lit. b).

^[25] C.B. Nász, sub coordonarea lui R. Bufan, A. Deli‑Diaconescu, M. Sărăcuț, op. cit., p. 271.

^[26] Condiția valorii‑prag a creanțelor este aplicabilă și în cazul în care cererea este formulată de debitor.

^[27] În cazul în care debitorul este cel care solicită deschiderea procedurii insolvenței, operează o recunoaștere a stării de insolvență, caz în care nu se mai impune vreo dovadă în acest sens. A se vedea, în acest sens, și Gh. Piperea, Insolvența, legea, regulile, realitatea, Ed. Wolters Kluwer România, București, 2008, p. 281.

^[28] C.B. Nász, sub coordonarea lui R. Bufan, A. Deli‑Diaconescu, M. Sărăcuț, op. cit., p. 273.

^[29] Gh. Piperea, op. cit., p. 281.

Corelări necesare în analiza stării de dificultate, a stării de dificultate financiară și a celei de insolvență prezumat instalată was last modified: august 6th, 2023 by Stan Tîrnoveanu