Corelări necesare în analiza stării de dificultate, a stării de dificultate financiară şi a celei de insolvenţă prezumat instalată

18 ian. 2023
Vizualizari: 1452
 

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

🔑Vreau cont PREMIUM!


 

1. Starea de dificultate și starea de dificultate financiară din perspectiva Directivei (UE) 2019/1023 a Parlamentului European și a Consiliului și a Legii nr. 216/2022 pentru modificarea și completarea Legii nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență și a altor acte normative

La data de 17 iulie 2022 a intrat în vigoare Legea nr. 216/2022 de punere în aplicare a Directivei (UE) 2019/1023, aducând importante modificări reglementărilor care privesc procedurile de prevenire a insolvenței (și nu numai).

Una dintre modificările esențiale aduse Legii nr. 85/2014, prin intrarea în vigoare a Legii nr. 216/2022, este completarea scopului acesteia prevăzut la art. 2, fiind menționate, în mod expres, cumva prioritar, dacă e să avem în vedere succesiunea aparițiilor în cuprinsul normei legale, procedurile de prevenire a insolvenței la care pot recurge debitorii aflați „în dificultate.

Completarea scopului Legii nr. 85/2014 este un răspuns firesc la obiectivul propus de legiuitorul european, prin adoptarea Directivei (UE) 2019/1023, dar și o valorizare a tendinței din ultimii ani de a contribui la buna funcționare a pieței interne comunitare și de a îndepărta obstacolele din calea exercitării libertăților fundamentale, cum ar fi libera circulație a capitalu­rilor și libertatea de stabilire, prin punerea la dispoziția debitorilor aflați în dificultate financiară de cadre necesare și eficace de restructurare preventive, astfel încât aceștia să aibă șanse de redresare și de continuare a activității.

Așadar, pe lângă menționarea expresă a proce­durilor preventive de insolvență, legiuitorul națio­nal, ghidat de forul comunitar, introduce o nouă noțiune și condiție, deopotrivă, pentru accesarea procedurilor preventive, și anume „starea de dificultate”.

Deși, într‑adevăr, noțiunea de stare de difi­cultate nu era o necunoscută nici în forma aflată în vigoare anterior adoptării actului intern de transpunere a Directivei (UE) 2019/1023 în dreptul național, legiuitorul anterior a preferat să limiteze aplicabilitatea procedurilor preventive doar față de acei debitori care se aflau în dificultate financiară[1]. În forma actuală a legii, legiuitorul folosește sintagma „stare de dificultate, optând pentru extinderea sferei dificultăților prin care poate trece un debitor pentru a putea accesa mecanismele de restructurare, nefiind imperios necesar ca acestea să fie exclusiv de natură financiară.

Prin art. 1, Directiva (UE) 2019/1023 stabilește norme cu privire la cadrele de restructurare preventivă la care pot recurge debitorii aflați în dificultate financiară, atunci când există o probabilitate de insolvență, în vederea prevenirii insolvenței și a asigurării viabilității debitorului.

Cu toate acestea, nicăieri în cuprinsul Directivei nu este oferită și o definiție stării de dificultate financiară, astfel încât, pentru o interpretare corectă și o aplicare corespunzătoare a normelor europene, textele articolelor care o compun vor fi corelate între ele, precum și cu considerentele avute în vedere de legiuitorul comunitar la adoptarea actului normativ. Corespunzător, normele de aplicare a Directivei, în dreptul național al statelor membre, își vor regăsi sprijinul în înțelesul și scopul urmărit de legiuitorul european.

În cuprinsul Directivei, sintagma „debitorul aflat în dificultate/dificultăți” se regăsește de 19 ori. Cu excepția a două dintre aceste mențiuni, Directiva vorbește frecvent despre o dificultate financiară[2] în care se află debitorul, iar starea de dificultate financiară ar trebui să aibă la dispoziție un cadru juridic care să permită focalizarea pe dificultățile financiare[3]. Starea de dificultate financiară constituie și un indiciu privind o probabilitate de insolvență, conform celor prevăzute de același considerent.

Pentru a nu exista niciun dubiu, cadrele de restructurare ar trebui să fie disponibile înainte ca „debitorii să îndeplinească condițiile prevăzute de dreptul intern pentru a intra în proceduri de insolvență colectivă”, ceea ce delimitează starea de dificultate și procedurile preventive de procedura formală de insolvență, ca procedură esențialmente colectivă, care poate presupune și pierderea controlului afacerii de către debitor.

Tot astfel, când se referă la debitorii aflați în „dificultăți financiare” care pot accesa cadrele de restructurare preventivă, Directiva amintește despre întreprinderile și întreprinzătorii viabili, scopul urmărit prin restructurare fiind tocmai acela de a preveni insolvența și de a asigura viabilitatea activității, în măsura în care acest lucru este posibil în urma aplicării măsurilor de restructurare (considerentul 24).

În aceeași manieră, art. 6 din Directivă prevede suspendarea executărilor silite individuale ca fiind o facultate pe care statele membre o pot reglementa în beneficiul debitorilor supuși restructurării, iar nu ca o obligație sau un efect automat pentru toate mecanismele de prevenire. Cu alte cuvinte, legiuitorul are în vedere că debitorul care poate accesa un mecanism de prevenire a insolvenței este capabil să‑și susțină activitatea și să se achite de datoriile care ajung la scadență chiar aflându‑se într‑o stare de dificultate, fără însă ca îndeplinirea acestor obligații să‑i afecteze capa­citatea de a face plățile curente. Cu toate acestea, va fi afectată capacitatea viitoare de a‑și onora datoriile și, respectiv, viabilitatea.

Considerentul 28 din Directivă menționează însă și alte forme de dificultate în care se poate afla o întreprindere de‑a lungul duratei sale de funcționare și care nu este exclusiv financiară: „Statele membre ar trebui să poată extinde domeniul de aplicare al cadrelor de restructurare preventivă prevăzute de prezenta directivă la situații în care debitorii se confruntă cu dificultăți de altă natură decât financiară, cu condiția ca aceste dificultăți să dea naștere unei amenințări reale și grave la adresa capacității prezente sau viitoare a unui debitor de a‑și plăti datoriile la scadență.

Un exemplu pe care îl oferă Directiva în cuprinsul aceluiași considerent este „cazul în care debitorul a pierdut un contract de importanță crucială pentru el”, eveniment care, deși nu reprezintă în sine o dificultate financiară, este de natură a da naștere unei amenințări reale față de capacitatea debitorului de a‑și respecta angaja­mentele de plată în viitorul relativ apropiat. Exemplul poate fi completat și cu altele similare, cum ar fi disfuncționalități privind lanțul de aprovizionare, fluctuații semnificative ale unor elemente de cost, fluctuații ale resurselor umane necesare în realizarea activității etc.

Așadar, observăm că, deși este adesea folosită expresia „dificultate financiară” pentru a defini sfera de aplicare a Directivei, dar și pentru a determina categoria debitorilor care pot beneficia de una dintre procedurile de prevenire a insolvenței, legiuitorul european nu limitează posibilitatea accesării mecanismelor de restructurare la debitorii afectați de cauze eminamente financiare care îi duc într‑o stare de dificultate. Dimpotrivă, recunoaște și îndeamnă statele membre să extindă aplicabilitatea normelor Directivei (UE) 2019/1023 și la debitorii aflați într‑o stare de dificultate care însă nu este consecința directă a unor cauze de natură financiară, deci nu este o dificultate financiară, ci de altă natură. Condiția impusă însă în acest din urmă caz este ca dificultatea să dea naștere unei amenințări reale și grave la adresa capacității prezente sau viitoare a unui debitor de a‑și plăti datoriile la scadență. Amenințarea reală și gravă urmează să fie stabilită prin raportare la o perioadă de câteva luni sau chiar mai mult, perioadă în care poate fi afectată activitatea debitorului din cauze de altă natură decât financiare, precum și, pe termen mediu, lichiditatea sa.

Conferința națională „Prevenirea și combaterea spălării banilor”. Impactul noii legi asupra profesiilor liberale

Trecând prin aceeași analiză modificările aduse Codului insolvenței prin Legea nr. 216/2022, constatăm că legiuitorul român optează pentru definirea sintagmei „debitor aflat în dificultate, respectând integral îndrumările forului comunitar. Opțiunea legiuitorului național pentru o definire a acestei noțiuni are la bază interesul pentru o mai ușoară aplicare a dispozițiilor legale, prin reunirea, în cadrul definiției, a elementelor caracteristice ale stării de dificultate.

Legea nr. 216/2022 menționează „difi­cultate/di­fi­cultăți” în 26 de locuri, fără a se face însă o distincție între natura acestei dificultăți, cum este făcută în cuprinsul Directivei, însă abrogă expres art. 5 alin. (1) pct. 27, care definea starea de dificultate financiară[4].

Legea națională oferă o definiție stării de dificultate în art. 5 alin. (1) pct. 26^2: „dificultatea reprezintă starea generată de orice împrejurare care determină o afectare temporară a activității ce dă naștere unei amenințări reale și grave la adresa capacității viitoare a debitorului de a‑și plăti datoriile la scadență, dacă nu sunt luate măsuri adecvate; debitorul în stare de dificultate este capabil să își execute obligațiile pe măsură ce devin scadente.

Observăm că norma internă nu face altceva decât să aducă la un loc, în cuprinsul unei definiții, elementele întrezărite în considerentele Directivei europene privind starea de dificultate menționate mai sus, și anume:

(i) este generată de orice împrejurare, adică nu este limitată la o dificultate eminamente financiară, ci poate fi și de altă natură;

(ii) determină o afectare temporară a activității debitorului, în sensul că afectarea nu este permanentă, imposibil de înlăturat și pot fi luate măsuri de remediere prin apelarea la cadrele de restructurare;

(iii) dă naștere unei amenințări reale și grave, ceea ce înseamnă că nu se poate apela la procedurile preventive pentru amenințări care sunt frecvente sau comune în cadrul activității comerciantului și care țin de riscul curent comercial, cu atât mai puțin pentru amenințări nereale;

(iv) amenințarea privește capacitatea viitoare a debitorului de a‑și plăti datoriile la scadență, adică poate afecta solvabilitatea și lichiditatea debitorului și poate conduce la instalarea stării de insolvență;

(v) riscul privind apariția viitoarei stări de insolvență (într‑un termen rezonabil[5]) poate fi evitat dacă se iau măsurile adecvate prin acordul de restructurare sau planul de restructurare; și

(vi) această tulburare gravă a activității debitorului nu afec­tează capacitatea de a plăti datoriile curente pe măsură ce devin scadente, deci insolvența nu este instalată[6], măsurile preventive fiind susceptibile tocmai să prevină instalarea acesteia.

Menționarea în cuprinsul definiției a faptului că starea de dificultate poate fi determinată de orice împrejurare reprezintă punerea în aplicare a îndrumărilor din considerentul 28 al Directivei, legiuitorul național extinzând, prin urmare, categoria beneficiarilor măsurilor de restructurare și la debitorii care se află în dificultăți non‑financiare, determinate, așadar, de alte cauze precursoare stării de dificultate, incluzând și starea financiară.

Faptul că legiuitorul român a optat pentru definirea unei game mai largi a naturii dificultăților[7] prin care poate trece debitorul rezultă inclusiv din reglementarea conținutului raportului pe care îl face administratorul restructurării sau administratorul concordatar. Astfel, conform art. 6 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 85/2014, astfel cum a fost modificată și completată prin Legea nr. 216/2022, raportul va menționa, printre altele, natura stării de dificultate, respectiv descrierea împrejurării care determină afectarea temporară a activității și efectele previzionate.

Prin urmare, legiuitorul român este în consens cu Directiva și se desprinde de expresia „dificultate financiară”, stabilind obligația pentru admi­nistra­torul restructurării sau concordatar să indice natura dificultății în care se află debitorul solicitant al restructurării, recunoscând implicit existența și a unor cauze non‑financiare care pot genera starea de dificultate.

Natura stării de dificultate va indica și modul în care este afectată activitatea debitorului, care, așa cum o spune definiția, trebuie să fie temporară, ireversibilă în mod natural, dar reversibilă ca urmare a implementării unor măsuri adecvate de restructurare[8], deci susceptibilă de redresare prin aplicarea la timp a unor cadre de restructurare eficiente. Altfel, afectarea activității într‑o manieră definitivă nu poate duce decât la insolvență[9], cu consecințele ei cunoscute.


* Articolul este extras din Revista Phoenix nr. 81/2022 (iulie-septembrie 2022).

[1] Spre exemplu, Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență, în forma anterioară modificărilor introduse prin Legea nr. 216/2022, prevedea, la art. 6, că: „Prezentul titlu se aplică debitorilor aflați în dificultate financiară”; pct. 17, 27, 36 ale art. 5 vorbeau despre debitorul aflat în dificultate financiară, art. 24 alin. (1) stabilea că proiectul de concordat preventiv trebuie să prezinte, în mod detaliat, printre altele, cauzele stării de dificultate financiară etc. Debitorul în dificultate financiară era definit de art. 5 pct. 27, fiind debitorul care, deși execută sau este capabil să execute obligațiile exigibile, are un grad de lichiditate pe termen scurt redus și/sau un grad de îndatorare pe termen lung ridicat, ce pot afecta îndeplinirea obligațiilor contractuale în raport cu resursele generate din activitatea operațională sau cu resursele atrase prin activitatea financiară.[2] Cu titlu de exemplu, considerentul 2: „Restructurarea ar trebui să le permită debitorilor aflați în dificultăți financiare să își continue activitatea comercială integral sau parțial (…). Cadrele de restructurare preventivă ar trebui, mai ales, să le permită debitorilor să se restructureze într‑un mod eficace într‑un stadiu timpuriu în vederea evitării insolvenței, limitând astfel lichidarea inutilă a societăților viabile.

[3] Considerentul 24 teza I: „Debitorii, inclusiv entitățile juridice și, în cazul în care este astfel prevăzut în dreptul intern, persoanele fizice și grupurile de societăți, ar trebui să aibă la dispoziție un cadru de restructurare care să le permită să se ocupe de dificultățile lor financiare într‑un stadiu timpuriu, când pare probabil că insolvența poate fi prevenită și viabilitatea activității asigurată.

[4] Art. I pct. 13. La art. 5 alin. (1), pct. 27 se abrogă.

[5] Art. 6 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 85/2014, modificată și completată prin Legea nr. 216/2022: „indicatorii financiari aplicabili respectivului debitor, care pot justifica existența unei amenințări la adresa capacității viitoare a debitorului de ași plăti datoriile la scadență întro perioadă de maximum 24 de luni de la apariția împrejurării respective.

[6] Art. 5 alin. (1) pct. 29 din Legea nr. 85/2014, modificată și completată prin Legea nr. 216/2022: „29. insolvența este acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficiența fondurilor bănești disponibile pentru plata datoriilor certe, lichide și exigibile și care se prezumă atunci când debitorul, după 60 de zile de la scadență, nu a plătit datoria sa față de creditor; prezumția este relativă.

[7] Această optică răspunde unei tradiții stabilite în legislația românească în ceea ce privește procedurile de prevenire a insolvenței. Se arată și în expunerea de motive care a însoțit proiectul Legii nr. 216/2022 că: „Dintre dispozițiile facultative ale Directivei, cele mai relevante din perspectiva concepției de până acum a procedurilor de pre‑insolvență din legea română sunt: ‑ aplicarea procedurilor debitorilor aflați în dificultate în sens larg, nu doar în dificultate financiară, sens în care se propune „accesul la aceste proceduri pentru debitorii aflați în dificultate în sens larg, nu doar în dificultate financiară (de exemplu, un debitor care a pierdut un contract important și care, în consecință, se așteaptă la dificultăți ce l‑ar putea conduce spre insolvență dacă nu ar lua măsuri de restructurare într‑un termen scurt).

[8] A.O. Stănescu, C. Ienciu‑Dragoș, A. Popa, V. Godîncă‑Herlea, N. Mihai, C. Viișoreanu, sub coordonarea lui R. Bufan, A. Deli‑Diaconescu, M. Sărăcuț, Tratat practic de insolvență, vol. I, ed. a 2‑a, Ed. Hamangiu, București, 2022, p. 123.

[9] Chiar și în acest caz, unele dintre măsurile instituite prin Directiva (UE) 2019/1023, în concret, instrumente de avertizare timpurie, au menirea să eficientizeze inclusiv procedura de lichidare colectivă în cazul unei compromiteri definitive a viabilității companiei. A se vedea Considerentul 22 teza I: „Cu cât un debitor poate să își detecteze dificultățile financiare și să ia măsurile corespunzătoare mai devreme, cu atât probabilitatea ca acesta să evite o insolvență iminentă este mai mare, iar în cazul unei întreprinderi a cărei viabilitate este compromisă definitiv, cu atât procedura de lichidare este mai bine organizată și mai eficientă.

Corelări necesare în analiza stării de dificultate, a stării de dificultate financiară și a celei de insolvență prezumat instalată was last modified: august 6th, 2023 by Stan Tîrnoveanu

PARTENERI INSTITUȚIONALI

Vă recomandăm:

Rămâi la curent cu noutățile juridice

Despre autori:

Stan Tîrnoveanu

Stan Tîrnoveanu

Este Partener Senior în cadrul societății de avocați Zamfirescu Racoți Vasile & Partners și Partener Fondator R & I GROUP S.P.R.L.
A mai scris:
Viorica Clima

Viorica Clima

Este Senior Associate la Zamfirescu Racoţi Vasile & Partners.