Concepte antagonice în insolvență – contul unic şi executarea silită individuală

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

Mai mult decât atât, Directiva (UE) 2019/1023 a Parlamentului European și a Consiliului privind cadrele de restructurare preventivă, remiterea de datorie și decăderile, precum și măsurile de sporire a eficienței procedurilor de restructurare, de insol­vență și de remitere de datorie^[10] prevede necesitatea acordării unei suspendări, încă de la momentul punerii în discuție a cadrelor de restructurare preventivă, o astfel de suspendare a executărilor silite având o durată consi­derată a fi rezonabilă între 4 luni și maximum 12 luni.

Rațiunea acordării acestei suspendări rezidă în accesarea într‑o măsură cât mai eficientă a cadrelor de restructurare, înainte și prioritar deschiderii unei proceduri de insolvență:

„Un debitor ar trebui să poată beneficia de o suspendare temporară a executărilor silite individuale, indiferent dacă aceasta este acordată de o autoritate judiciară sau administra­tivă ori prin efectul legii, cu scopul de a sprijini negocierile privind un plan de restructurare, pentru a putea continua să funcționeze sau cel puțin să conserve valoarea masei bunurilor sale în timpul negocierilor (…)” – Considerentul (32).

Or, dacă admitem faptul că există o necesitate în prevenția dezmembrării averii debitorului, ante factum, prin suspendarea executărilor silite, chiar anterior deschiderii procedurii de insol­vență, cum putem admite reversul, și anume (re)activarea cadrului de executare silită, chiar post factum, în interiorul procedurii de insolvență?

b) Un principiu de interpretare în teoria juridică a dreptului stabilește faptul că qui potest plus, potest minus.

Posibilitatea suspendării executării silite înainte de insol­vență este, în mod cert, un instrument valoros, pentru că are rol conservativ și precaut.

În lipsa unei astfel de proceduri de prevenție, insolvența ar putea veni prea târziu, iar o restructurare reală, în lipsa unor elemente care au fost deja „extrase” pe calea executării silite sau chiar o lichidare organizată, de maniera on going concern, ar fi lipsite de finalitate. Ca atare și pentru aceeași rațiune, dacă suspendarea executării se poate acorda în „așteptarea” deschi­derii insol­venței, de ce nu ar trebui menținută și ulterior stabi­lirii ireversibile a instalării acesteia?

Este evident faptul că, în prezența unei sus­pendări ope legis, instituită printr‑o normă impe­rativă prin dispozițiile art. 75 din Legea nr. 85/2014 („De la data deschiderii procedurii se suspendă de drept toate acțiunile judiciare, extrajudiciare sau măsurile de executare silită pentru realizarea crean­țelor asupra averii debitorului”), este inutilă acordarea oricărei suspendări provizorii, pe cale de ordonanță președințială [de tipul celei permise de art. 66 alin. (11) și art. 70 alin. (5), mai sus citate], ca expresie a aplicării condiției existenței unui interes procedural legitim.

Cu alte cuvinte, ceea ce legea impune ca fiind cadrul apli­cabil califică drept inutil orice demers al posibilităților, sub acest aspect. Adică stabilirea impe­rativă, ope legis, a regi­mului juridic de suspendare a tuturor executărilor silite lipsește de sens orice altă posibilă suspendare (facultativă), de tipul celei judecătorești, menționată mai sus, pentru că ar reprezenta practic un dublaj.

Tocmai de aici rezultă că echilibrul construcției juridice create prin coroborarea dintre suspendarea preventivă, art. 66 alin. (11), respectiv art. 70 alin. (5), și suspendarea imperativă, ope legis, art. 75 alin. (1), este iremediabil afectat de dispozițiile art. 143 alin. (1) din O.U.G. nr. 88/2018.

5. Executarea silită individuală în temeiul Codului de procedură civilă – tradiția conceptului de „insesizabilitate” inclusiv sub imperiul Codului de procedură civilă

Procedura insolvenței a fost calificată, în mod tradițional, ca fiind o executare silită concursuală. Încă de la primele scrieri pe marginea Cărții a III‑a („Despre faliment”) din Codul comer­cial, literatura juridică a marcat caracterul execuțional colectiv al acestei proceduri^[11]: „Întocmai ca și venditio bunorum a Dreptului roman, din care derivă – falimentul constituie o procedură generală de urmărire, prin aceea că nu se aplică în mod individualist, numai asupra unuia, ori mai multor bunuri determinate, ci asupra tuturor bunurilor aflate în patrimoniul comerciantului în momentul declarațiunii”.

Dispozițiile art. 873 alin. (1) C. pr. civ. au instituit, similar prevederilor art. 163 alin. (3) din materia insolvenței, regula insesizabilității sumelor provenite din executarea silită: „Sumele rezultate din valorificarea bunurilor urmărite și cele consem­nate la dispoziția executorului nu pot fi poprite de către credi­torii debitorului sau ai adjudecatarului” (s.n.).

Și este firesc ca sumele din contul execuțional să nu poată fi, de nicio manieră, poprite (urmărite, lato sensu), ci doar distribuite, pentru că altfel s‑ar afecta însăși finalitatea proce­durii de executare silită, ea însăși supusă unor reguli imperative de disciplină execuțională. Doctrina procesual civilă a subliniat acest aspect, arătând rațiunea aplicării măsurii de insesiza­bi­litate^[12]: „sumele (…) sunt destinate să acopere creanțele credi­torilor urmăritori”.

Or, ubi eadem ratio legis, ibi eadem ius, pentru că a permite instituirea unei popriri în materie execuțională, și indiferent de caracterul colectiv sau individual al acesteia, reprezintă elu­darea regulilor de urmărire și mai ales de distribuție.

6. Aparentul conflict juridic între instituția executării silite individuale împotriva unui debitor în privința căruia s‑a deschis procedura de insolvență și insesizabilitatea contului unic

Analizând concursul dintre norma juridică conținută de art. 143 alin. (1) din Legea nr. 85/2014, modificată prin O.U.G. nr. 88/2018 („Pentru datoriile acumulate în perioada proce­durii de insolvență care au vechime mai mare de 60 de zile se poate începe executarea silită”), și cea prevăzută de art. 163 alin. (3) din aceeași lege [„Contul de insolvență deschis în condițiile art. 39 alin. (2) nu va putea fi în niciun mod indispo­nibilizat prin nicio măsură de natură penală, civilă sau admi­nistrativă dispusă de organele de cercetare penală, de organele admi­nistrative sau de instanțele jude­cătorești”], rezultă că execu­tarea silită indivi­duală declanșată concomitent cu proce­dura de insolvență nu va putea avea ca obiect contul unic.

Iar aceasta întrucât dispozițiile art. 163 alin. (3) regle­men­tează o restricție, vizând insesizabilitatea contului de insolvență. În schimb, dispozițiile art. 143 alin. (1) reglementează posi­bi­litatea unei anumite conduite, adică executarea silită indivi­duală. Or, implementarea unei restricții, adică a unui compor­tament coercitiv, printr‑o normă expresă, dacă față de această normă se alătură în concurs alte prevederi legale, calificabile ca fiind generale față de prima, caracterul coercitiv al conduitei juridice impuse ar trebui conservat și perpetuat și la nivelul aplicării, în completare, a oricăror alte norme.

Teoria generală a dreptului^[13] a identificat, în structura ordi­nii de drept, așa‑numitele „norme ce constituie valoare juri­dică” și norme care „mode­lează dreptul”. Din prima categorie fac parte acele norme juridice care imprimă în mod cert funda­mentul de interpretare al structurii raportului juri­dic, cât timp cele din a doua categorie preiau și împrumută din specificul primelor. În acest sens, s‑a considerat că „normele ce constituie valoare juridică trebuie distinse de normele după care este evaluată modelarea dreptului. În măsura în care știința juridică are de răspuns la întrebarea dacă un compor­tament concret este sau nu în con­cor­danță cu dreptul, răspunsul ei nu poate fi decât o afirmație referitoare la faptul dacă acest compor­tament este impus sau interzis, împuternicit sau nu, permis sau nepermis în cadrul ordinii de drept pe care trebuie să o descrie, dacă acest comportament este consi­derat ca fiind bun sau rău din punct de vedere moral, dacă este aprobat sau dezaprobat”.

Cu alte cuvinte, raportat la problema de compa­ti­bilitate, dacă rațiunea instituirii unei norme juri­dice în materia insol­venței, cu predilecție a celei care instituie restricții, decăderi sau sancțiuni, are în vedere protecția unui anumit drept sau interes, apli­carea normelor generale trebuie permisă, dar numai sub condiția de a nu afecta o astfel de rațiune.

În acest sens, putem considera că norma care „modelează” raportul juridic aferent procedurii de executare în insolvență este norma care permite executarea silită, iar norma „modelată”, adică cea care are „valoare juridică intrinsecă”, este și rămâne norma care instituie interdicția urmăririi contului unic.

Cu alte cuvinte, dacă executarea silită poate avea loc în procedura de insolvență, aceasta nu poate viza totuși contul unic.

Un alt argument în sensul acestei interpretări a normelor juridice aflate în concurs derivă din specificul tehnicii de reglementare atunci când un bun este declarat insesizabil. Având la origine noțiunea „interesului public”, aceste norme au fost considerate în doctrină^[14] ca fiind „mai cristalizate și mai stabile decât alte tipuri de norme, care pot fi mai elastice și mai variabile”.

S‑a discutat astfel chiar despre percepția unei „forțe de o rezistență considerabilă” în materia normelor juridice care instituie insesizabilități asupra anumitor bunuri.

Caracterul restrictiv (rigid) al normei prevăzute de art. 163 alin. (3) din Legea nr. 85/2014 prevalează față de norma generală, care permite, de plano, executarea în insolvență, și anume art. 143 alin. (1), în forma modificată prin O.U.G. nr. 88/2018.

7. Repere de posibilă neconstituțio­nalitate în privința art. 143 alin. (1), în forma modificată prin O.U.G. nr. 88/2018

7.1. Prevederea art. I pct. 14 din O.U.G. nr. 88/2018, ce modifică art. 143, permițând executarea silită individuală în măsura în care creanța are o vechime mai mare de 60 de zile, intră în conflict evident cu prevederea art. 163 alin. (3), astfel încât se ridică întrebarea firească a modalității de interpretare a noilor dispoziții ale art. 143 alin. (1) teza finală, precum și dacă și în ce măsură o asemenea reglementare este consti­tuțională.

i) Cerințele art. 1 alin. (5) din Constituție impun, la nivel de principiu constituțional, cu obligativitate „respectarea Constituției, a supremației sale și a legilor”. Conform deciziilor Curții Constituționale, legea trebuie să fie clară și previzibilă, cerință pe care dispozițiile art. 143 alin. (1) teza finală, așa cum acestea au rezultat în urma modificării prin O.U.G. nr. 88/2018, nu o îndeplinesc.

Edificatoare în acest sens este Decizia Curții Constituționale a României nr. 61/2018^[15], care statu­ează că „res­pectarea standardelor de claritate și predictibilitate a legii a devenit o cerință de rang constitu­țional. Astfel, în jurisprudența sa, Curtea Constituțională a statuat că autoritatea legiuitoare, Parlamentul sau Guvernul, după caz, are obligația de a edicta norme care să respecte trăsăturile referitoare la claritate, precizie, previzibilitate și predictibilitate”^[16] (s.n.).

Curtea Constituțională a mai considerat că pentru asigurarea supremației legii se impune și respectarea normelor de tehnică legislativă, arătând că, „(…) deși normele de tehnică legislativă nu au valoare consti­tuțională, prin reglementarea acestora legiuitorul a impus o serie de criterii obligatorii pentru adop­tarea oricărui act normativ, a căror respectare este necesară pentru a asigura sistematizarea, unificarea și coordonarea legislației, precum și conținutul și forma juridică adecvate pentru fiecare act normativ.

Astfel, respectarea acestor norme concură la asigurarea unei legislații care respectă principiul securității raporturilor juridice, având claritatea și previzibilitatea necesare”^[17] (s.n.).

De asemenea, Curtea Constituțională, prin Decizia nr. 647/2006^[18], a considerat ca este un standard constituțional realizarea de corelări nece­sare cu alte prevederi, arătând că „se impune a fi sancționată nu numai imprecizia legii, ci și lipsa de corelare a acesteia cu alte dispoziții legale”.

ii) Având în vedere cele menționate mai sus, ne vom strădui să analizăm în ce măsură aceste stan­darde de claritate, predic­tibilitate și de corelare a prevederilor legale sunt asigurate prin modificarea art. 143 alin. (1) teza finală. Constatăm astfel că:

– există cel puțin o necorelare a prevederilor art. 143 alin. (1) teza finală, care permite executarea indivi­duală, cu dispoziția de principiu a art. 2 din aceeași lege, care prevede „caracterul colectiv al procedurii insolvenței”, pro­cedură menită să acorde șansa redresării debitorului, dar și să asigure echitatea exercitării drepturilor creditorilor, de o maniera unitară, astfel încât niciun creditor să nu se îndestuleze, ca principiu, în mod arbitrar, respectiv să poată încasa mai mult decât ar fi putut incasa în procedura falimentului;

– în momentul în care se înființează o poprire pe contul unic în executarea silită individuală permisă de art. 143 alin. (1), este evident că se ajunge la un conflict cu prevederile art. 160 alin. (1) din Legea nr. 85/2014, care dispun că distribuirile de sume către creditorii îndreptățiți să participe la procedură, inclusiv cei garantați (conform art. 159 din aceeași lege), se realizează trimestrial. Această situație poate conduce la lipsirea de conținut a dreptului de preferință al creditorilor garantați și la situația ca un creditor chirografar să obțină o sumă „superioară celei pe care ar fi primit‑o în caz de faliment”. Nu este exclus ca în contul curent să existe sume cu titlu de garanție pentru participări la licitație și atunci acest creditor chirografar curent, prin executarea contului curent, se va îndestula preferit față de un alt creditor curent chirografar.

Dacă un creditor cu creanțe curente nu poate fi plătit în condițiile Legii nr. 85/2014, soluția firească și naturală este reglementată de art. 75 alin. (3) și (4) (așa cum acesta este și mai clar, în urma modificărilor aduse de O.U.G. nr. 88/2018, la art. I pct. 8, care este în deplină concordanță cu art. 143), respectiv trecerea la procedura falimentului.

Dacă se permite o asemenea procedură de executare indi­viduală concomitentă și paralelă cu cea colectivă, atunci înseamnă că noua prevedere ar permite o asemenea fraudare chiar în perioada procedurii, prin aplicarea art. 143 alin. (1) teza finală, ipoteză ce, de principiu, este prohibită de lege pentru perioada anterioară deschiderii procedurii prin dispozițiile art. 117 alin. (2) lit. g), care permit anularea oricărui act anterior deschi­derii procedurii care fraudează interesele creditorilor.

Considerăm că acest principiu de nefraudare a ordinii de distribuție din insolvență ar trebui respectat, astfel încât nici anterior, nici ulterior deschiderii procedurii, îndestularea într‑o proporție mai mare decât în faliment să nu existe decât pentru ipoteza reorganizării.

Dacă starea de fapt a debitorului este de fali­ment, a permite unui creditor curent, prin execu­tarea individuală, să se îndes­tuleze superior ipotezei trecerii în tabelul suplimentar nu este în concordanță cu caracterul echitabil al procedurii insol­venței și dreptului concursual, reprezentând de fapt o fraudă a regulilor de distribuție prevăzute de art. 159‑168 din Legea nr. 85/2014.

– așa cum rezultă din cele de mai sus, există un conflict între prevederile art. 143 alin. (1), în forma rezultată după modifi­carea realizată de O.U.G. nr. 88/2018, și prevederea art. 163 alin. (3), care statuează caracterul insesizabil al disponibi­li­tăților din contul unic, menționând expressis verbis că acest cont „nu poate fi în niciun mod indisponibilizat prin nicio măsură de natură penală, civilă sau administrativă dispusă de organele de cercetare penală, de organele administrative sau de instanțele judecătorești”.