Comentarii referitoare la aplicarea Ordonanţei Guvernului nr. 6/2019 privind instituirea unor facilități fiscale

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

Studiul de față își propune să analizeze mecanismele de funcționare a Ordonanței Guvernului nr. 6/2019 privind instituirea unor facilități fiscale^[1] (denumită în continuare „O.G. nr. 6/2019” sau „Ordonanța”), act normativ apreciat a fi cel mai puternic cadru de restructurare în afara insolvenței existent la nivel intern în momentul de față^[2], deși, din păcate, insuficient popularizat. În esență, O.G. nr. 6/2019 prevede restructurarea și reeșalonarea obligațiilor fiscale scadente la data de 31 iulie 2020, pentru o perioadă de 7 ani, cu anularea, în anumite condiții, a accesoriilor și a cel mult 50% din principal.

Studiul este elaborat din perspectiva modului în care O.G. nr. 6/2019 a fost aplicată în practică, în proiecte de restructurare fiscală, urmând a fi prezentate în continuare atât punctele sale pozitive, cât și anumite interpretări ale unor direcții în aplicare^[3] sau chiar posibile arii de îmbunătățire a cadrului normativ existent.

1. Aspecte pozitive rezultate din aplicarea O.G. nr. 6/2019

1. În mod indiscutabil, oferă o șansă de redresare socie­tăților care, altfel, cel mai probabil ar fi intrat în procedura de insolvență. Statistic vorbind, procentul societăților care se reorganizează cu succes prin procedura de insolvență este foarte redus, de aproximativ 2%;

2. Permite recuperarea de către Agenția Națională de Administrare Fiscală (denumită în continuare „ANAF”) a unei sume cert mai mari decât ar fi recuperat din vânzarea garanțiilor. În cadrul testului creditorului privat prudent, care stă la baza restructurării în temeiul O.G. nr. 6/2019, se face comparație între (i) sumele reprezentând obligații bugetare restante, propuse la plată prin planul de restructurare, și
(ii) sumele ce s‑ar obține de către ANAF prin valorificarea garanțiilor și bunurilor societății. Valoarea acestor bunuri se determină prin evaluare; de cele mai multe ori, în practică se constată faptul că sumele rezultate din valorificarea bunurilor sunt semnificativ sub valorile evaluate^[4];

3. Valoarea impozitelor, taxelor și contribuțiilor pe care societatea le plătește strict în perioada planului de restruc­turare (contribuții aferente salariilor, TVA, impozit pe profit), ca urmare a continuării activității, depășește considerabil, de multe ori, valoarea obligațiilor totale restante; cu atât mai important devine acest element în condițiile actuale, substanțial diferite față de data intrării în vigoare a Ordonanței;

4. Evitarea închiderii societății, care ar putea genera o problemă socială majoră pentru angajați, la care se adaugă costuri suplimentare importante la nivelul bugetului de stat, legate de plata ajutoarelor de șomaj și reintegrarea acestora;

5. Falimentul societății are implicații negative importante asupra partenerilor de afaceri ai societății, în special asupra furnizorilor. Este posibil ca unii dintre aceștia să își declanșeze, la rândul lor, procedura de insolvență;

6. Efectuarea testului creditorului privat prudent. Acesta este un element doar de aparentă noutate practică pentru ANAF, întrucât obligația realizării testului creditorului privat, similar ca instrument funcțional, exista, pentru eventualitatea unei reduceri sau anulări de creanțe ale creditorilor bugetari, încă de la momentul intrării în vigoare a Legii nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență^[5]. ANAF a evitat de‑a lungul timpului realizarea testului creditorului privat și nu a emis norme metodologice pentru aplicarea prevederilor corespunzătoare din Legea nr. 85/2014, deși, în varianta inițială, desemnarea eva­luatorului care efectua acest test aparținea creditorului bugetar^[6].

2. Observații privind aplicarea O.G. nr. 6/2019

1. Atât concepția planului de restructurare, cât și testul creditorului privat prudent, precum și monitorizarea după aprobarea planului de restructurare sunt efectuate de către același expert independent (sau grup de experți). În opinia noastră, testul creditorului privat prudent ar trebui realizat de către alt expert decât cel care a elaborat planul de restructurare, pentru a evita un potențial conflict de interese. Astfel, se ridică întrebarea dacă persoana care a elaborat planul de restructurare poate fi în mod real obiectivă, în condițiile în care, în concret:

o evaluează propriul plan de restructurare comparativ cu scenariul falimentului/executării silite. În aceste condiții, este evident faptul că niciun expert nu va putea propune un plan de restructurare care să fie mai puțin favorabil decât scenariul valorificării activelor. În plus, chiar din momentul elaborării și în scopul atingerii acestui obiectiv, fără excepție, toate planurile de restructurare sunt gândite astfel încât această variantă să fie mai favorabilă decât varianta valorificării activelor;

o expertul care urmează să realizeze monitorizarea societății, după aprobarea planului de restructurare, și care urmează să fie remunerat pentru o perioadă de până la 7 ani va putea fi afectat în obiectivismul sub care realizează testul creditorului privat prudent.

2. Nici în cadrul O.G. nr. 6/2019 și nici în cadrul Ordinului nr. 2810/2019 al ministrului finanțelor publice pentru aprobarea procedurii de aplicare a măsurilor de restructurare a obligațiilor bugetare restante^[7] nu se clarifică care este calificarea profesională pe care trebuie să o dețină expertul sau grupul de experți inde­pendenți.

Din informațiile disponibile în cadrul derulării unor proiecte de restructurare, s‑a vehiculat existența unei circulare interne a ANAF prin care se preciza faptul că, de regulă, planul de restructurare și testul creditorului privat prudent presupun o conlucrare între mai multe persoane care fac parte din diverse corpuri profesionale (experți evaluatori, experți contabili, lichidatori, consultanți fiscali, avocați etc.). Raportat la stabilitatea cadrului sub care trebuie construită restructurarea fiscală, credem că ar fi nevoie, în acest sens, de o reglementare mai clară. Într‑adevăr, planurile de restructurare ar trebui să fie rezultatul conlucrării unui grup de experți, însă, pentru elaborarea unor previziuni financiare de venituri, cheltuieli și cash‑flow, domeniul economic‑financiar este specializarea pe care trebuie să se concentreze serviciul profesional.

Opinăm că expertul în restructurare ar trebui să fie membru al unei organizații profesionale cu standarde de etică obligatorii pentru membri (aceștia putând fi excluși din profesie în cazul încălcărilor standardelor de etică) și care să asigure membrilor săi și pregătire în domeniul restructurării.

3. În cadrul O.G. nr. 6/2019 se menționează posibilitatea unei anulări de până la 30%, 40% sau 50% din obligațiile bugetare principale, în condițiile în care trebuie plătit în avans, până la data depunerii planului de restructurare și a testului creditorului privat prudent, echivalentul unui procent de 5%, 10% sau 15% din obligațiile bugetare principale^[8] care fac obiectul înlesnirii la plată.

Indiferent de aprobarea sau nu a solicitării de restructurare, societatea ar trebui să plătească respectivul avans. În practică, este destul de puțin probabil ca o societate care se apropie de pragul insolvenței, tocmai din cauza dificultăților determinate de imposibilitatea plății obligațiilor restante către ANAF, să aibă cash‑ul necesar pentru a putea să beneficieze de această anulare. Este clar, astfel, că societatea debitoare va încerca să obțină o creditare pentru a putea plăti avansul. În egală măsură, este foarte puțin probabil ca debitoarea să obțină o finanțare înainte ca banca finanțatoare să aibă certitudinea că solicitarea de restructurare va fi aprobată de către ANAF. În acest sens, O.G. nr. 6/2019 prevede că, în ipoteza neaprobării planului de restructurare, organul fiscal va solicita deschiderea procedurii de insolvență împotriva societății. Or, o bancă va fi cel puțin reticentă să acorde o finanțare nouă, în condițiile în care există incertitudinea legată de aprobarea sau nu a planului de restructurare și, implicit, perspectiva insolvenței. O asemenea situație ar fi rezolvată dacă O.G. nr. 6/2019 ar prevedea posibilitatea acceptării de către ANAF a unei scrisori de garanție bancară, instrument care să permită plata avansului în numele societății în condițiile în care planul de restructurare este aprobat.

Mai mult decât atât, chiar și în ipoteza în care ar exista o bancă deschisă la o finanțare, în condițiile date, se ridică problema dacă și în ce măsură această nouă finanțare, incluzând eventualele garanții suplimentare din patrimoniul debitoarei, afectează valoarea recuperabilă de către ANAF în ipoteza valorificării activelor societății. Rezultă, astfel, că fiecare situație trebuie luată în considerare, în cadrul testul creditorului privat prudent, de către expertul care realizează acest test.

4. O altă problemă care se ridică în analiză este eventuala vânzare a unor active din patrimoniul societății pentru obținerea fondurilor necesare în vederea constituirii avansului pe baza căruia să se poată solicita anularea de până la 50% din obligațiile bugetare principale.

Ordonanța nu exclude posibilitatea ca aceste sume să provină din patrimoniul societății sau din credit (și nu exclusiv din alte surse, spre exemplu, aport sau împrumut de la acționari). În aceste condiții, rezultă că se poate diminua activul societății cu aceste sume, reprezentând convertirea în cash a unor active fixe ce nu sunt esențiale pentru desfășurarea activității viitoare a societății.

Condiția este, evident, aceea ca vânzarea activelor grevate de sarcini în favoarea creditorului bugetar să se realizeze cu acordul acestuia, iar sumele rezultate din valorificare să îi fie virate imediat, în integralitate, chiar dacă sunt peste valoarea avansului.

5. Am arătat mai sus faptul că un instrument esențial în procedura de restructurare a obligațiilor fiscale în temeiul O.G. nr. 6/2019 este testul creditorului privat prudent. Acest test are la bază comparația dintre nivelul de recuperare propus prin planul de restructurare și suma care ar urma să îi fie distribuită creditorului bugetar în procedura falimentului și/sau a executării silite.

În opinia noastră, scenariul executării silite a bunurilor societății este unul nerealist, iar comparația respectivă este, în consecință, inutilă. Din înseși dispozițiile Ordonanței rezultă că organul fiscal nu poate proceda la o executare silită în ipoteza în care planul de restructurare nu este aprobat. În această ipoteză, se acordă un termen de grație de 90 de zile, în care nu se va începe executarea silită individuală, iar după expirarea acestui termen, în care probabil debitorul nu va putea plăti, creditorul bugetar este obligat să solicite deschiderea procedurii de insolvență.

Chiar și trecând peste acest argument, în ipoteza pornirii executării silite împotriva tuturor bunurilor societății și ale garanților, este evident că ar fi solicitată deschiderea procedurii de insolvență, fie de către societate, care ar urmări prin aceasta suspendarea executării silite^[9], fie de către ceilalți creditori, în special cei bancari, care și‑ar urmări interesul propriu, de maximizare a recuperărilor într‑o procedură legală ordonată și concursuală.

În privința bunurilor aduse în garanție de către terți, executarea silită se va putea realiza, însă în paralel cu o eventuală procedură a insolvenței societății^[10], acest element fiind necesar a fi luat în calcul de către expertul independent la determinarea valorii care poate fi obținută de către ANAF în lipsa planului de restructurare.

Un alt scenariu de analizat, deși comportă un grad de incertitudine ridicat, fiind totuși mai realist decât scenariul executării silite exclusive, este acela al reorganizării judiciare în procedura de insolvență^[11].

6. Evaluarea bunurilor ce pot face obiectul executării silite

În această privință, considerăm că este necesar a clarifica trei aspecte esențiale, și anume: (i) ce se evaluează, (ii) care este tipul de valoare evaluată și (iii) data evaluării.

Toate aceste aspecte concură, într‑o manieră complementară, la formularea soluțiilor de restructurare fiscală, necesare conform Ordonanței.

a) În privința primului aspect, și anume ce se evaluează, pentru a proceda la o comparație între valoarea obtenabilă în scenariul de restructurare în raport cu scenariul valorificării activelor, trebuie luate în considerare trei situații ale bunurilor valorificabile:

‑ bunurile din patrimoniul societății^[12], incluzând:

o bunurile aflate în garanția ANAF;

o bunurile din patrimoniul societății libere de sarcini și bunurile grevate de sarcini în favoarea altor creditori, care pot avea un exces de valoare peste valoarea creanțelor creditorilor cu garanție de rang I (se includ stocurile și creanțele societății), precum și

‑ bunurile aflate în patrimoniul terților garanți.

b) În privința celui de al doilea aspect, și anume care este tipul de valoare evaluată, trebuie să avem în vedere faptul că valorificarea bunurilor, atât în cazul executării silite, cât și în cazul insolvenței, se face, în cvasitotalitatea cazurilor, în condiții care se îndepărtează de criteriile specifice valorii de piață – în special constrângerea titularului garanției de a vinde, precum și marketingul de vânzare, care ar putea să fie unul neadecvat.

Pentru aceste considerente, premisa valorii evaluate va fi deci vânzarea forțată^[13].

c) În final, în privința celui de al treilea aspect, și anume data evaluării, trebuie arătat că există mai multe curente de opinie legate de data evaluării, inclusiv în alte tipuri de proceduri legale, spre exemplu, insolvența.

Într‑o opinie, se susține că această dată a evaluării ar trebui să fie cât mai apropiată de exercițiul testului creditorului privat prudent, pentru a avea un grad de certitudine mai mare.

Într‑o altă opinie, la care ne raliem, data evaluării ar trebui să fie cea la care s‑a depus notificarea privind intenția de restructurare a obligațiilor bugetare.

Considerăm că data evaluării nu trebuie să fie una arbitrară, în caz contrar valoarea evaluată putând diferi semnificativ în funcție de momentul avut în vedere, cu posibile implicații în privința testului creditorului privat prudent. Valoarea unor categorii de active, spre exemplu, a celor care compun capitalul de lucru, se modifică în mod continuu. În mod normal, dacă societatea debitoare are activitate profitabilă, valoarea activelor sale ar trebui să crească. Nu este însă deloc neuzual ca o societate aflată în dificultate financiară, cum este cazul celor care se califică pentru această Ordonanță, să fie pe pierdere, iar valoarea activelor sale să se diminueze. Și atunci, care este, de fapt, valoarea activelor la care ne raportăm în testul creditorului privat? În orice caz, credem că trebuie evitată inconsistența și poate, în unele cazuri, chiar riscul de manipulare a rezultatelor testului creditorului privat prudent, după cum rezultatele evaluării sunt mai avantajoase pentru debitoare, la un anumit moment în timp.

7. Valoarea prezentă a banilor

Evident, nu este același lucru dacă se primește o anumită sumă imediat sau peste 7 ani, pe cât se poate întinde planul de restructurare.

Tocmai de aceea, pentru o com­parație între scenarii care au în vedere plăți pentru creditorul bugetar la diverse momente de timp (atât în ceea ce privește recuperările din valorificări de active, cât și pe cele din programul de plăți al planului de restructurare), valoarea banilor trebuie adusă la același moment de timp.

În acest scop, respectivele pre­viziuni ale încasărilor se ajustează cu o rată de actualizare. Din perspectiva analizei practice a unei astfel de ajustări, există mai multe opțiuni pertinente pe care un creditor privat prudent le‑ar putea avea în vedere, și anume:

a) rata de dobândă a titlurilor de stat – este cea mai discutabilă dintre toate, întrucât un creditor privat prudent nu ar putea susține o astfel de rată, costurile de finanțare fiind mai mari. În plus, faptul că nu este o rată de dobândă a pieței este menționat chiar în definiție;

b) costul mediu ponderat al capitalului – se calculează ca medie ponderată între costul capitalului așteptat de acționari și costul finanțării pe termen lung, ponderate în funcție de structura optimă a capitalului societății (datorii pe termen lung/capital propriu). Este mult utilizată de către societăți pentru evaluarea proiectelor lor de investiții. Din păcate, calculul acesteia este destul de elaborat și se bazează pe anumiți coeficienți care pot fi considerați discutabili pentru aplicabilitatea în România;

c) rata de dobândă percepută de ANAF – considerăm că este o variantă suficient de sustenabilă, având în vedere faptul că aceasta este dobânda percepută în mod uzual de către creditorul bugetar pentru toate întârzierile Se remarcă și faptul că această rată este foarte apropiată de rata de dobândă percepută de către băncile finanțatoare pentru o societate cu grad de risc destul de ridicat;

d) rata de dobândă percepută de către băncile finan­țatoare – o considerăm a fi cea mai indicată, fiind cea percepută de creditorii privați bancari ai respectivei societăți, luându‑se în considerare riscul specific al acesteia^[14].

Desigur că oricare dintre variantele de mai sus este prefe­rabilă variantei în care încasările viitoare nu se actualizează deloc, abordare pe care o considerăm a fi neconcordantă scopului avut în vedere de legiuitor.

Subliniem, ca propunere de lege ferenda, că unele dintre observațiile de mai sus și încercările de identificare a unor soluții mai clare sau, după caz, uniform aplicabile parti­cipanților la astfel de restructurări fiscale ar putea fi avute în vedere într‑o viitoare modificare legislativă.

În orice caz, considerăm că această ordonanță este deja un prim pas către crearea unor cadre de restructurare în afara insolvenței eficiente, cu o mai largă aplicabilitate practică, mai ales în viitoarea transpunere în dreptul intern a Directivei (UE) 2019/1023 privind cadrele de restructurare^[15]. Din păcate, rata foarte redusă de succes a reorganizărilor în procedura insolvenței, fiind raportate în prezent sub 2% reorganizări reușite, în contextul tuturor procedurile de insolvență finalizate în ultimii 5 ani, indică în mod categoric faptul că trebuie căutate și alte soluții.