Câteva considerații cu privire la regimul juridic al transferului angajaților cetățeni străini care prestează muncă pe teritoriul României în condițiile Legii nr. 67/2006

 

---

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

🔑Vreau cont PREMIUM!

---

---

 

1. Cadrul normativ

Legea nr. 67/2006^[1] privind protecția drepturilor salariaților în cazul transferului întreprinderii, al unității sau al unor părți ale acestora („Legea nr. 67/2006”) și art. 173-174 din Legea nr. 53/2003 – Codul muncii („Codul muncii”) reprezintă cadrul intern în cazul transferului întreprinderii, al unității sau al unor părți ale acestora.

Reguli privind angajarea cetățenilor străini în România și desfășurarea raporturilor de muncă de către aceștia sunt stabilite prin O.G. nr. 25/2014 privind încadrarea în muncă și detașarea străinilor pe teritoriul României și pentru modificarea și completarea unor acte normative privind regimul străinilor în România („O.G. nr. 25/2014”) și Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 194/2002 privind regimul străinilor în România („O.U.G. nr. 194/2002”)^[2].

Niciunul din actele normative sus-menționate nu reglementează expres situația în care se transferă angajați cetățeni străini în condițiile Legii nr. 67/2006 și modul în care ar trebui efectuat un astfel de transfer din perspectiva formalităților ce trebuie îndeplinite în fața autorităților.

 

2. Aspecte generale privind încadrarea în muncă a străinilor pe teritoriul României

Străinii sunt definiți drept persoanele care nu au cetățenia română, cetățenia unui alt stat membru al Uniunii Europene sau al Spațiului Economic European ori cetățenia Confederației Elvețiene^[3].

Ca regulă, încadrarea în muncă a străinilor pe teritoriul României se face în baza avizului de angajare obținut de angajatori.

Avizul de angajare este documentul oficial eliberat de Inspectoratul General pentru Imigrări („IGI”), la cererea angajatorului^[4], ce atestă dreptul angajatorului de a încadra în muncă un cetățean străin.

Încheierea contractului individual de muncă între un angajator și un cetățean străin este condiționată legal de obținerea în prealabil a unui aviz de angajare.

În ceea ce privește termenul în care se obține un astfel de aviz, legislația prevede faptul că cererea privind avizul de angajare se soluționează în termen de 30 de zile de la data înregistrării acesteia, cu posibilitatea prelungirii pentru cel mult 15 zile dacă sunt necesare verificări suplimentare.

De asemenea, art. 4 alin. (2) din O.G. nr. 25/2014 stabilește condițiile generale pentru eliberarea avizului de angajare, respectiv:

(i) angajatorul persoană juridică, persoană fizică autorizată sau întreprindere individuală desfășoară pe teritoriul României activități compatibile cu funcția pentru care solicită încadrarea în muncă a străinului;

(ii) angajatorul are achitate obligațiile către bugetul de stat pe ultimul trimestru, anterior depunerii cererii;

(iii) angajatorul nu a fost condamnat definitiv pentru o infracțiune prevăzută de Codul muncii ori pentru o infracțiune contra persoanei săvârșită cu intenție, prevăzută de Legea nr. 286/2009 privind Codul penal;

(iv) angajatorul nu a fost sancționat în ultimele 6 luni anterioare soluționării cererii pentru: (a) primirea la muncă pe teritoriul României a unui străin fără aviz de angajare sau de detașare, cu sau fără contract individual de muncă încheiat în formă scrisă^[5], (b) primirea la muncă a uneia sau a mai multor persoane fără încheierea unui contract individual de muncă sau primirea la muncă a uneia sau a mai multor persoane fără transmiterea elementelor contractului individual de muncă în registrul general de evidență a salariaților cel târziu în ziua anterioară începerii activității^[6];

(v) contingentul anual pe tipuri de lucrători nou-admiși pe piața forței de muncă nu a fost epuizat^[7];

(vi) străinul pe care angajatorul intenționează să îl încadreze în muncă îndeplinește condițiile prevăzute în O.U.G. nr. 194/2002^[8] și nu se află în vreunul dintre cazurile de nepermitere a intrării în România^[9].

Condiții speciale privind încadrarea în muncă sunt prevăzute pentru mai multe categorii de lucrători (e.g. lucrători permanenți, lucrători sezonieri, lucrători transfrontalieri, lucrători înalt calificați).

Există anumite categorii de străini a căror încadrare în muncă nu necesită obținerea unui aviz de angajare^[10], spre exemplu:

(i) străinii al căror acces liber pe piața muncii din România este stabilit prin tratate încheiate de România cu alte state;

(ii) străinii care urmează să desfășoare pe teritoriul României activități temporare solicitate de ministere ori de alte autorități ale administrației publice centrale sau locale ori de autorități administrative autonome;

(iii) străinii care sunt numiți la conducerea unei filiale, reprezentanțe sau sucursale de pe teritoriul României a unei societăți care are sediul în străinătate;

(iv) străinii titulari ai dreptului de ședere pe termen lung pe teritoriul României;

(v) străinii titulari ai dreptului de ședere temporară pentru reîntregirea familiei în calitate de membri de familie ai unui cetățean român;

(vi) străinii titulari ai dreptului de ședere temporară pentru studii;

(vii) străinii care au dobândit o formă de protecție în România.

De asemenea, pot fi încadrați în muncă pe teritoriul României fără aviz de angajare numai cu contract individual de muncă cu timp parțial cu durata muncii de maximum 4 ore pe zi: (a) străinii titulari ai dreptului de ședere temporară pentru studii și (b) străinii titulari ai dreptului de ședere temporară în scop de muncă, încadrați în muncă pe teritoriul României cu contract individual de muncă cu normă întreagă, ce vor să fie încadrați în muncă pe teritoriul României și la un alt angajator.

 

3. Transferul angajaților cetățeni străini în condițiile Legii nr. 67/2006

Legea nr. 67/2006 reglementează condițiile în care se realizează protecția drepturilor de care beneficiază salariații, prevăzute în contractele individuale de muncă și în contractul colectiv de muncă aplicabil, în cazul transferului întreprinderii, al unității sau al unor părți ale acestora către un alt angajator.

Art. 5 alin. (1) din Legea nr. 67/2006 prevede în mod expres că drepturile și obligațiile cedentului^[11], care decurg din contractele individuale de muncă și din contractul colectiv de muncă aplicabil, existente la data transferului, vor fi transferate integral cesionarului^[12]. Așadar, în contextul transferului întreprinderii, al unității sau al unor părți ale acestora, drepturile și obligațiile cedentului se transferă ope legis^[13], ceea ce înseamnă că cesionarul preia automat toate contractele individuale de muncă, astfel cum au fost încheiate de cedent cu salariații ce vor fi transferați.

Drepturile și obligațiile decurgând dintr-un contract sau raport de muncă existent la data transferului întreprinderii sunt transferate de la cedent la cesionar în mod automat, prin faptul transferului întreprinderii, al unității sau al unor părți ale acestora către un alt angajator, fără a mai fi necesară încheierea altor acte juridice^[14].

În acest context, se pune problema dacă transferul are loc ope legis și în cazul angajaților cetățeni străini având în vedere că atât încadrarea acestora în muncă, cât și modificarea condițiilor lor de muncă presupune îndeplinirea unor condiții și formalități suplimentare prealabile și notificarea autorității de imigrări.

Întrebările esențiale care se ridică sunt dacă: (a) noul angajator (i.e. cesionarul) este obligat să obțină avize de angajare, în prealabil transferului întreprinderii, al unității sau al unor părți ale acestora către un alt angajator, pentru a putea prelua efectiv angajații cetățeni străini de la cedent sau dacă (b) avizele de angajare obținute de către cedent se transferă în mod automat împreună cu contractele individuale de muncă, fără a mai fi necesar ca cesionarul să îndeplinească vreo procedură în fața Inspectoratului General pentru Imigrări în scopul verificării prealabile întrunirii acestor condiții.

În ceea ce privește angajații cetățeni străini pentru care este necesară obținerea unui aviz de angajare, legislația nu reglementează transferul avizului de angajare la momentul transferului contractelor individual de muncă ca urmare a transferului întreprinderii, al unității sau al unor părți ale acestora către un alt angajator.

În absența unei dispoziții exprese de exceptare de la obligativitatea obținerii avizului de angajare în cazul transferului de întreprindere apare riscul ca autoritatea de imigrări să considere necesară obținerea de către cesionar, în prealabil transferului contractelor individuale de muncă, ca urmare a transferului întreprinderii, al unității sau al unor părți ale acestora către un alt angajator, a unui nou aviz de angajare.

Chestiunea pare sensibilă din moment ce această cerință ar răspunde necesității ca autoritatea să verifice întrunirea condițiilor generale la emiterea unui aviz de angajare în persoana cesionarului, însă, din perspectiva noastră, ar adăuga la lege. În plus, întregul mecanism al transferului automat reglementat de Legea nr. 67/2006 devine ineficient în ceea ce privește angajații cetățeni străini pentru care este necesară obținerea unui aviz de angajare.

În ceea ce privește angajații cetățeni străini pentru care nu este necesară obținerea unui aviz de angajare^[15], O.G. nr. 25/2014 stabilește în sarcina angajatorului care are încadrat în muncă un străin din această categorie obligația de a comunica Inspectoratului General pentru Imigrări, în cel mult 10 zile de la data începerii activității acestora pe teritoriul României, copia contractului individual de muncă, precum și a înscrisurilor care atestă apartenența la una dintre categoriile pentru care nu este necesară obținerea unui aviz de angajare.

În consecință, cesionarul are obligația de a comunica Inspectoratului General pentru Imigrări, în cel mult 10 zile de la data transferului, copia contractului individual de muncă, precum și a înscrisurilor care atestă apartenența cetățeanului străin la una dintre categoriile pentru care nu este necesară obținerea unui aviz de angajare.

 

4. Soluția oferită în practică

În practică, s-a considerat de către Inspectoratul General pentru Imigrări că transferul de angajați în condițiile Legii nr. 67/2006 nu impune obligația de a obținere noi avize de angajare pentru cetățenii străini de către cesionar înainte de transfer în cazul în care nu intervin modificări în ceea ce privește elementele esențiale ale activității desfășurate de către salariat (e.g., funcția salariatului).

Soluția de mai sus dă eficiență parțială caracterului automat al transferului, iar justificarea ei nu este una sustenabilă, întrucât, pe de o parte, dacă ar interveni astfel de modificări în privința funcției salariatului transferat rezultă că avizul de angajare ar fi obligatoriu, iar, pe de altă parte, pare că nu s-ar mai verifica condițiile emiterii unui aviz de angajare în persoana cesionarului anterior momentului transferului și că salariații transferați ar putea desfășura activitate pentru un angajator care nu îndeplinește condițiile legale pentru emiterea unui aviz de angajare.

Pe cale de consecință, dacă se dă eficiență caracterului automat al transferului în ipoteza în care nu intervin modificări la transfer în legătură cu condițiile de muncă ale salariaților transferați, autoritatea nu va mai putea verifica, în concret, dacă în persoana cesionarului sunt întrunite condițiile generale ale avizului de angajare înainte de data transferului.

În ceea ce ne privește, deși, în principal, suntem de acord cu soluția propusă de autoritatea de imigrări, considerăm că este necesară o modificare a dispozițiilor legislative care să clarifice faptul că cesionarul nu are obligația obținerii unor noi avize de angajare pentru salariații cetățeni străini decât în anumite situații care să fie reglementate expres.

În același timp, se ridică problema dacă, din perspectiva principiilor legislației de imigrări, nu ar fi util ca, înainte de data transferului salariaților ca urmare a transferului întreprinderii, să se reglementeze obligația cesionarului de a notifica Inspectoratul General pentru Imigrări cu privire la transferul salariaților și la faptul că nu intervin modificări în privința condițiilor de muncă ale salariaților și de a da o declarație, prin intermediul reprezentantului legal, în sensul că îndeplinește condițiile generale pentru obținerea unui aviz de angajare.

 

---