Asistența și reprezentarea neloială. O analiză critică

14 ian. 2020
Articol UJ Premium
0 voturi, medie: 0,00 din 50 voturi, medie: 0,00 din 50 voturi, medie: 0,00 din 50 voturi, medie: 0,00 din 50 voturi, medie: 0,00 din 5 (0 votes, average: 0,00 out of 5)
You need to be a registered member to rate this post.
Vizualizari: 147

Recomandări

 

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

🔑Vreau cont PREMIUM!


 

1. Prolegomene

Noul Cod penal a reglementat în art. 284 infracțiunea de asistență și reprezentare neloială, această incriminare vizând „protejarea intereselor justițiabililor de eventualele conduite neloiale/abuzive ale avocaților, care, în desconsiderarea obligațiilor profe­sionale sau deontologice, compromit interesele persoanelor pe care ar trebui să le reprezinte în mod loial”[1]. Pe lângă protecția specială a intereselor clientului în raport cu conduita procesuală a avocatului, care se bucură în continuare de o reglementare în Legea nr. 51/1995 pentru organizarea și exercitarea profesiei de avocat[2], infracțiunea reglementată de
art. 284 C. pen. asigură o protecție specială, de natură penală, și relațiilor născute între persoana reprezentată într-un proces și reprezentantul acesteia, fie că este unul con­vențional, unul judiciar ori unul legal.

Cu privire la această incriminare, în Expunerea de motive[3] a noului Cod penal s-a arătat că aceasta „constituie de asemenea o reglementare nouă și urmărește sancționarea fraudelor judiciare provocate cu intenție de persoanele chemate să reprezinte sau să apere interesele unei persoane în cadrul unei proceduri judiciare, comise prin înțelegeri oculte cu adversarii celor pe care îi reprezintă în cadrul unei procedurii judiciare. În asemenea cazuri interesele persoanelor reprezentate sunt adesea grav afectate iar uneori ireparabile (de exemplu avocatul care asistă o persoană într-o cauză civilă o induce în eroare comunicându-i că nu poate ataca o hotărâre cu apel deși legea prevedea acest drept, ori îl sfătuiește pe adversarul din proces ce diligențe poate depune pentru a avea câștig de cauză în fața propriului client)”.

Astfel, se poate susține că obiectul juridic principal al acestei infracțiuni constă în relațiile sociale referitoare la activitatea de înfăptuire a justiției, care presupun corecta asistare și reprezentare a justițiabililor. Așa cum a reținut doctrina, „fără a reprezenta relații de serviciu, infracțiunea protejează și acele relații care presupun corecta îndeplinire a atribuțiilor unui avocat ori reprezentant al unei persoane în procedurile judiciare sau notariale”[4]. Infracțiunea are, însă, și un obiectul juridic secundar, care constă în relațiile sociale referitoare la realizarea intereselor legitime ale unei persoane care apelează fie la serviciile calificate ale unui avocat, fie la serviciile unui reprezentant[5].

Exigențele sporite impuse avocatului prin norma de incriminare se corelează cu protecția sporită conferită acestuia prin incriminarea ultrajului judiciar, ceea ce constituie, în mod implicit, și o consolidare a statutului profesiei de avocat, punând-o, din punctul de vedere al protecției penale, pe același nivel cu cea a judecătorului sau a procurorului. Având în vedere că fapta avocatului de a vătăma interesele clientului său printr-o reprezentare sau asistență neloială, în contextul în care, conform dispozițiilor art. 38 alin. (1) din Legea nr. 51/1995, republicată, avocatul nu poate fi asimilat funcționarului public[6], nu putea fi încadrată într-o eventuală infracțiune de serviciu sau de corupție, rămânând doar „sancționarea disciplinară a avocatului sau angajarea răspunderii sale patrimoniale pe temeiul unei culpe profesionale (malpraxis)”, ar fi fost cel puțin inechitabil, prin comparație cu situația în care s-ar afla judecătorul sau procurorul care acționează în aceeași manieră[7]. În acest sens, apare ca fiind justificată incriminarea conduitei vătămătoare a avocatului și, respectiv, a reprezentantului unei persoane, legiui­torul penal român având ca sursă de inspirație, așa cum rezultă din Expunerea de motive a noului Cod penal, „reglementările similare ale art. 467 din codul penal spaniol, art. 371 din Codul penal portughez, art. 380 din Codul penal italian și art. § 356 din Codul penal german”, acesta procedând, însă, și de această dată la o „adaptare” a textelor ce au reprezentat sursa sa de inspirație.

Infracțiunea de asistență și reprezentare neloială este reglementată în două variante, una tip, prevăzută de art. 284 alin. (1) C. pen. și una asimilată, prevăzută de art. 284 alin. (2) C. pen.[8]. Într-o altă opinie, s-a susținut că ne-am afla în fața unei forme de bază prevă­zute de alin. (1) și, respectiv, a unei forme agravate, prevăzute la alin. (2)[9]. Apreciem că această a doua susținere nu este întemeiată, neexistând niciun element caracterizant care să poată conduce la concluzia că varianta de la alin. (2) este o formă agravată a celei de la alin. (1)[10].

 

2. Condiții preexistente

Din analiza dispozițiilor art. 284 C. pen. rezultă că subiectul activ al acestei infracțiuni este unul calificat, acesta trebuind să aibă calitatea de avocat (ales sau din oficiu) sau cea de reprezentant al unei persoane.

Avocatul este persoana care își desfășoară activitatea în condițiile Legii nr. 51/1995 privind organizarea și exercitarea profesiei de avocat. Dacă o persoană pretinde că este avocat și, cu această ocazie, vatămă interesele persoanei pe care o asistă sau o reprezintă în cadrul unei proceduri judiciare, se vor reține alte infracțiuni (de exemplu, exercitarea fără drept a unei profesii, incriminată de art. 348 C. pen. sau înșelăciune incriminată de art. 244 C. pen.), iar nu cea de asistență și reprezentare neloială[11].

Reprezentantul unei persoanei poate fi atât legal, cât și judiciar sau convențional[12]. Reprezentantul legal este persoana care reprezintă o persoană juridică, potrivit actelor constitutive ori reprezentantul legal al unei persoane fizice lipsite de capacitatea de exercițiu. Reprezentantul judiciar este practicianul în insolvență desemnat de instanță să reprezinte persoana juridică în procesul penal, conform art. 491 alin. (3) C. pr. pen., ad­mi­nistratorul judiciar sau lichidatorul unei persoane juridice. Reprezentantul conven­țio­nal este mandatarul sau consilierul juridic[13].

Având în vedere calificarea cerută subiectului activ, se poate susține că participația penală este posibilă sub toate formele, cu mențiunea că în ceea ce privește coautoratul, este necesar ca toți participanții să dețină calitatea de avocat sau reprezentant al aceluiași subiect procesual.

Infracțiunea analizată presupune, ca situație premisă, preexistența unei proceduri judiciare ori a unei proceduri notariale. Nu se va reține însă infracțiunea prevăzută de art. 284 C. pen. dacă este vorba de o asistență sau reprezentare neloială desfășurată cu ocazia altor situații juridice care reclamă prezența unui avocat sau a unui reprezentant. Din acest punct de vedere textul art. 284 C. pen. a fost criticat, mai ales prin raportare la dispozițiile art. 356 C. pen. german, care a servit drept model reglementar pentru legiui­torul penal român, în cazul textului german acțiunile neloiale putând fi realizate în orice context de natură juridică în care pot exista părți cu interese contrare, nelimitând aplicarea lui doar în cazul unei proceduri judiciare sau notariale, cum face textul similar din Codul nostru penal, și neprevăzând ca interesele contrare ale părților să apară „formal” în aceeași cauză[14].

Existența infracțiunii se grefează pe preexistența unui raport de reprezentare, „care poate decurge din prevederile legale sau poate consta într-un contract de asistență juridică, un contract de mandat, o hotărâre judecătorească prin care este desemnat lichidatorul judiciar etc.”[15].

 

3. Condiții de tipicitate obiectivă

Textul art. 284 C. pen. conține două modalități alternative de comitere, „echivalente din perspectiva semnificației lor penale”, infracțiunea fiind, astfel, una cu conținut alter­nativ[16]. Aceste modalități sunt: înțelegerea frauduloasă cu o persoană cu interese contrare în aceeași cauză și, respectiv, înțelegerea frauduloasă cu un terț interesat de soluția ce se va da în cauză.

În ceea ce privește elementul material al variantei de la alin. (1), acesta constă în înțelegerea frauduloasă pe care avocatul sau reprezentantul unei persoane o încheie cu o persoană având interese contrare. Pentru a fi în prezența acestei infracțiuni, este necesar ca înțelegerea astfel încheiată să fie una ocultă, nefiind cunoscută clientului sau persoanei reprezentate[17]. Dacă persoana asistată/reprezentată cunoaște conținutul acestei înțelegeri ori dacă, deși ocultă, înțelegerea nu este în detrimentul celui asistat/reprezentat, nu va fi îndeplinită condiția privind caracterul fraudulos al înțelegerii, fapta neconstituind infrac­țiune[18], ea fiind aptă să atragă răspunderea disciplinară a avocatului, consilierului juridic sau practicianului în insolvență ori răspunderea civilă a mandatarului și reprezentantului legal al persoanei fizice sau juridice.

Așa cum s-a susținut în doctrină, „cerința unei înțelegeri frauduloase dintre persoana cu interese contrare și avocatul/reprezentantul celeilalte părți presupune încheierea unui acord (formalizat sau nu) prin care ultimul este de acord să «submineze» interesul clientului său în favoarea primului. Caracterul fraudulos al înțelegerii provine din caracterul ascuns al acesteia față de persoana vătămată apoi prin conduita avocatului/reprezen­tantului său”[19].

Pentru existența infracțiunii este necesar ca avocatul sau reprezentantul persoanei vătămate să fie abilitat, împuternicit să îl apere, respectiv să reprezinte interesele legale ale persoanei vătămate, în detrimentul căreia încheie înțelegerea frauduloasă, în cadrul unei proceduri judiciare sau notariale[20].

Legiuitorul penal român a impus o condiție în textul de incriminare care vizează necesitatea existenței unei contrarietăți de interese între partea asistată/reprezentată de avocat sau de reprezentantul legal, judiciar sau convențional și partea cu care se încheie înțelegerea frauduloasă manifestată „în aceeași cauză”. Utilizarea acestei sintagme, care trebuie înțeleasă în sensul comun, adică, de același cadru procesual privit lato sensu (inclusiv în ceea ce privește procedurile notariale), a fost criticată mai ales prin raportare la modelul de la care s-a inspirat legiuitorul român, care este, așa cum am mai arătat, art. 356 din Codul penal german, text care poartă denumirea marginală Parteiverrat (Trădarea părții). Textul de incriminare din Codul penal german „este mult mai larg, el sancționând sub forma unei infracțiuni de pericol abstract încălcarea obligației avocatului sau a unui reprezentant legal de a nu oferi asistență juridică lato sensu părților între care există un conflict de interese [art. 356 alin. (2)]. Textul nu limitează însă aplicarea sa la condiția ca această conduită neloială să aibă loc în cadrul unei proceduri judiciare sau notariale și nici nu cere ca interesele contrare ale părților să apară «formal» în aceeași cauză”[21].


*Articolul este extras din Analele Universitatii de Vest din Timisoara – Seria Drept (Nr. 1/2019)

https://www.ujmag.ro/reviste/analele-universitatii-de-vest-din-timisoara/analele-universitatii-de-vest-din-timisoara-seria-drept-nr-1-2019

[1] S. Bogdan, D.A. Șerban, G. Zlati, Noul Cod penal. Partea specială. Analize, explicații, comentarii. Pers­pectiva clujeană, Ed. Universul Juridic, București, 2014, p. 384.

[2] Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 440 din 24 mai 2018.

[3] Publicată pe site-ul Camerei Deputaților – http://www.cdep.ro/proiecte/2011/100/00/0/em100.pdf.

[4] C. Rotaru, A.-R. Trandafir, V. Cioclei, Drept penal. Partea specială II. Curs tematic, Ed. C.H. Beck, Bucu­rești, 2018, p. 177.

[5] T. Toader, M. Safta, Infracțiuni contra înfăptuirii justiției, în G. Antoniu, T. Toader (coord.), Explicațiile noului Cod penal, Editura Universul Juridic, București, 2016, vol. IV, p. 146. Într-o altă opinie s-a subliniat că această infracțiune protejează în subsidiar și drepturile și interesele persoanelor implicate în procedura judiciară, de natură patrimonială sau nepatrimonială. În acest sens, a se vedea C. Rotaru, A.-R. Trandafir,
V. Cioclei, op. cit., p. 177-178.

[6] Conform dispozițiilor art. 38 alin. (1) din Legea nr. 51/1995, republicată, „În exercitarea profesiei, avocații sunt parteneri indispensabili ai justiției, ocrotiți de lege, fără a putea fi asimilați funcționarilor publici, cu excepția situațiilor în care atestă identitatea părților, a conținutului sau datei unui act”.

[7] S. Bogdan, D.A. Șerban, G. Zlati, Perspectiva clujeană, p. 384.

[8] C. Rotaru, A.-R. Trandafir, V. Cioclei, op. cit., p. 181.

[9] T. Toader, M. Safta, op. cit., p. 146-147.

[10] Art. 284 alin. (2) C. pen. prevede că fapta se sancționează „cu aceeași pedeapsă” ca și fapta de la alin. (1).

[11] C. Rotaru, A.-R. Trandafir, V. Cioclei, op. cit., p. 178.

[12] Art. 80 C. pr. civ., intitulat „Formele reprezentării” prevede: „(1) Părțile pot să exercite drepturile procedurale personal sau prin reprezentant. Reprezentarea poate fi legală, convențională sau judiciară.
(2) Persoanele fizice lipsite de capacitate de exercițiu vor sta în judecată prin reprezentant legal. (3) Părțile pot să stea în judecată printr-un reprezentant ales, în condițiile legii, cu excepția cazului în care legea impune prezența lor personală în fața instanței. (4) Când legea prevede sau când circumstanțele cauzei o impun pentru a se asigura dreptul la un proces echitabil, judecătorul poate numi pentru oricare parte din proces un reprezentant în condițiile art. 58 alin. (3), arătând în încheiere limitele și durata reprezentării. (5) Când dreptul de reprezentare izvorăște din lege sau dintr-o hotărâre judecătorească, asistarea reprezentantului de către un avocat nu este obligatorie”.

Art. 88 -96 C. pr. pen. reglementează asistența juridică și reprezentarea în procesul penal.

[13] C. Rotaru, A.-R. Trandafir, V. Cioclei, op. cit., p. 178.

[14] În acest sens, a se vedea S. Bogdan, D.A. Șerban, G. Zlati, Perspectiva clujeană, p. 385.

[15] C. Rotaru, A.-R. Trandafir, V. Cioclei, op. cit., p. 179.

[16] S. Bogdan, D.A. Șerban, Drept penal. Partea specială. Infracțiuni contra persoanei și contra înfăptuirii justiției, Ed. Universul Juridic, București, 2017, p. 370.

[17] C. Rotaru, A.-R. Trandafir, V. Cioclei, op. cit., p. 179.

[18] G. Bodoroncea, Infracțiuni contra înfăptuirii justiției, în G. Bodoroncea, V. Cioclei, I. Kuglay,
L.V. Lefterache, T. Manea, I. Nedelcu, F.-M. Vasile, Codul penal. Comentariu pe articole, Ed. C.H. Beck, București, 2014, p. 604.

[19] S. Bogdan, D.A. Șerban, G. Zlati, Perspectiva clujeană, p. 386.

[20] T. Toader, M. Safta, op. cit., p. 146.

[21] S. Bogdan, D.A. Șerban, G. Zlati, Perspectiva clujeană, p. 385.

Asistența și reprezentarea neloială. O analiză critică was last modified: decembrie 16th, 2019 by Adrian Fanu-Moca
0 Shares

Recomandări

Vă recomandăm:

Abonează-te la newsletter