Arbitrabilitatea litigiilor izvorâte din contracte administrative

15 iun. 2018
Articol UJ Premium
Vizualizari: 8650
 

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

🔑Vreau cont PREMIUM!


 

Teoria „faptei prințului” pleacă de la condițiile executării clauzelor contractuale. Astfel, autoritatea publică (primarul) poate agrava prin fapta sa condițiile contractuale, caz în care este obligată să asigure cocontractantului o indemnizație compensatorie egală cu prejudiciul suferit. Pentru aplicarea acestei teorii este necesar ca modificarea unilaterală a clauzelor contractuale să provină de la autoritatea contractantă, deoarece atunci când condițiile care modifică echilibrul inițial al contractului sunt impuse de un eveniment excepțional, independent de voința părților suntem în situația aplicării teoriei impreviziunii[27].

Față de problema antamată se ridică următoarea întrebare: litigiul născut dintr-un contract administrativ încheiat între UAT și o societate comercială, spre exemplu, care cuprinde clauza arbitrală permisă de art. 57 din Legea nr. 101/2016, poate fi soluționat prin arbitraj atunci când conflictul poartă nu doar asupra încheierii, modificării unei clauze a părții convenționale, ci și a unei clauze cuprinsă în partea reglementară a contractului, pentru care nu este suplinită cerința tranzacționabilității impusă de art. 542 alin. (1) C. pr. civ.?

Față de redactarea art. 57 din Legea nr. 101/2016, la o abordare pur teoretică, răspunsul preconizat ar fi unul pozitiv, practica urmând să tranșeze abordarea jurisprudențială.

Un alt aspect care merită relevat este maniera în care legiuitorului – preocupat de materia achizițiilor publice, a înțeles să modifice și să completeze unele acte normative cu impact asupra domeniului.

Referirile vizează modificările aduse Legii nr. 51/2006 a serviciilor comunitare de utilități publice, prin:

– O.U.G. nr. 58 din 19 septembrie 2016 pentru modificarea și completarea unor acte normative cu impact asupra domeniului achizițiilor publice[28];
– Legea nr. 225 din 17 noiembrie 2016 pentru modificarea și completarea Legii serviciilor comunitare de utilități publice nr. 51/2006[29].

Potrivit Legii, modalitățile de gestiune cu privire la furnizarea/prestarea serviciilor de utilități publice, sunt: gestiunea directă și gestiunea delegată.

Conform art. 28 alin. (2) – forma modificată:

Gestiunea directă se realizează prin intermediul unor operatori de drept public sau privat, astfel cum sunt definiți la art. 2 lit. g), respectiv lit. h), fără aplicarea prevederilor Legii nr. 98/2016 privind achizițiile publice, Legii nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale și Legii nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii […]”.

Art. 28 alin. (2) este completat prin O.U.G. nr. 58/2016, cu alin. (2) – care dispune:

„Autoritățile deliberative ale unităților administrativ-teritoriale sau, după caz, asociațiile de dezvoltare intercomunitară cu obiect de activitate serviciile de utilități publice, în baza mandatului primit, pot încredința unui operator de drept privat gestiunea serviciilor de utilități publice sau a uneia ori mai multor activități din sfera acestor servicii prin atribuirea directă a contractului de delegare a gestiunii […]”.

Potrivit art. 29 din Lege – forma modificată prin O.U.G. nr. 58/2016:

„Contractul de delegare a gestiunii este asimilat actelor administrative și intră sub incidența prevederilor Legii nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare”.

(8) Contractul de delegare a gestiunii serviciilor de utilități publice poate fi:

Pachet: Codul administrativ comentat. Explicatii, jurisprudenta, doctrina. Volumul I si Volumul II

a) contract de concesiune de servicii;
b) contract de achiziție publică de servicii.

(9) În cazul serviciilor de utilități publice, astfel cum sunt definite la art. 1 alin. (2), procedura de atribuire a contractelor de delegare a gestiunii se stabilește, după caz, în baza prevederilor Legii nr. 98/2016, Legii nr. 99/2016 și Legii nr. 100/2016.

Fiind un contract esențialmente administrativ, calificat expres de către legiuitor, conține clauze exorbitante (de drept public), competența de soluționare a litigiilor izvorâte din contract a fost stabilită expres prin art. 51 alin. (4^1) din Lege, care înaintea modificărilor ave următorul conținut:

„Soluționarea litigiilor dintre unitățile administrativ-teritoriale sau, după caz, dintre asociațiile de dezvoltare intercomunitară cu obiect de activitate serviciile de utilități publice și operatori în legătură cu atribuirea, încheierea, executarea, modificarea și încetarea contractelor de delegare a gestiunii, precum și a celor privind acordarea de despăgubiri se realizează potrivit prevederilor Legii nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare. Cererea se introduce la secția de contencios administrativ a tribunalului în a cărui competență teritorială se află sediul operatorului”.

Actuala redactare a art. 51 alin. (4^1) din Legea nr. 51/2006: „Soluționarea litigiilor dintre unitățile administrativ-teritoriale sau, după caz, dintre asociațiile de dezvoltare intercomunitară cu obiect de activitate serviciile de utilități publice și operatori în legătură cu atribuirea, încheierea, executarea, modificarea și încetarea contractelor de delegare a gestiunii, precum și a celor privind acordarea de despăgubiri se realizează potrivit dispozițiilor Legii nr. 101/2016 […]”.

Prin Legea nr. 225 din 17 noiembrie 2016 pentru modificarea și completarea Legii serviciilor comunitare de utilități publice nr. 51/2006[30], se introduce alin. (4^1), potrivit cu care:

„Soluționarea litigiilor dintre unitățile administrativ-teritoriale sau, după caz, dintre asociațiile de dezvoltare intercomunitară având ca scop serviciile de utilități publice și operatori/operatori regionali în legătură cu atribuirea directă, încheierea, executarea, modificarea și încetarea contractelor de delegare a gestiunii, precum și a celor privind acordarea de despăgubiri se realizează potrivit prevederilor Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare. Cererea se introduce la secția de contencios administrativ a tribunalului în a cărui competență teritorială se află sediul operatorului”.

În practica recentă, se remarcă tendința de inserare a clauzei compromisorii în cuprinsul tuturor contractelor administrative încheiate între UAT-uri și operatorii de servicii comunitare de utilități publice (deci, nu doar în cele în care procedura de atribuire se realizează prin licitație publică deschisă, ci și a celor în care atribuirea se face prin negociere directă).

Or, dată fiind distincția realizată prin lege, este greu de susținut caracterul arbitrabil al litigiului în ipoteza consacrată de art. 51 alin. (4^1) din Lege; concluzia care se impune este aceea că în lipsa unei „autorizări prin lege” a UAT-urilor, respectiv a ADI de a încheia o convenție arbitrală, inserarea ei în contract impune instanței de judecată/tribunalului arbitral că constate caracterul său inoperant.

Față de distincția menționată, controversa jurisprudențială și doctrinară referitoare la arbitrabilitatea/nonarbitrabilitatea litigiului izvorât din contractele administrative pare a fi departe de a fi depășită.

Unul din contractele administrative de mare actualitate – la care deja am făcut referire, este contractul de asociere între două sau mai multe UAT-uri, în vederea formării unei asociații de dezvoltare intercomunitară (ADI), în condițiile Legii nr. 215/2001 și a altor acte normative care reglementează varietăți ale acestui tip de contract.

Conform art. 11 alin. (1) și (2) din Legea nr. 215/2001: două sau mai multe UAT-uri au dreptul ca în limitele competențelor autorităților lor deliberative și executive, să coopereze și să se asocieze în condițiile legii, formând asociații de dezvoltare intercomunitară, cu personalitate juridică de drept privat și de utilitate publică, în scopul realizării în comun a unor proiecte de dezvoltare de interes zonal sau regional ori a furnizării în comun a unor servicii publice.

Este discutabilă soluția legiuitorului de a statua că ADI sunt persoane juridice de drept privat; câtă vreme titularii dreptului de asociere sunt persoane juridice de drept public, logica juridică impune ca ADI să fie tot persoană juridică de drept public.

Și înainte și după modificările aduse Legii nr. 51/2006 a serviciilor comunitare de utilități publice – prin actele normative sus menționate, alin. (5) al art. 51 prevede:

„Litigiile dintre unitățile administrativ-teritoriale membre ale unei asociații de dezvoltare intercomunitară cu obiect de activitate serviciile de utilități publice și asociație se soluționează potrivit prevederilor Legii nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare. Cererea se introduce la secția de contencios administrativ a tribunalului în a cărui competență teritorială se află sediul asociației”.

Din economia dispozițiilor legale invocate, rezultă în afara oricărui dubiu că litigiile dintre UAT-uri și ADI – izvorâte din contractul administrativ de asociere, nu sunt arbitrabile.

III. Scurte concluzii

Departe de a emite judecăți de valoare, concluzia asupra căreia ne oprim este aceea a abordării nuanțate a arbitrabilității litigiilor izvorâte din contractele administrative – funcție de tipologia lor.

Evident că, o negare de plano a arbitrabilității este nepermisă – fiind contrazisă chiar de legiuitor, care a intervenit și a consacrat alternativa justiției private în cazul anumitor contracte de achiziție publică, dar în egală măsură nici nu cred că se poate susține cu temei că atunci când prin lege se prevede explicit competența exclusivă a instanței de contencios administrativ aceasta poate fi ignorată.


[27] C.S. Săraru, Clauzele de drept public în contractele administrative, Revista Transilvană de Științe administrative, nr. 1 (34)/2014, p. 101.

[28] Publicată în M. Of. nr. 738/22.09.2016.

[29] Publicată în M. Of. nr. 942/23.11.2016.

[30] Publicată în M. Of. nr. 942/23.11.2016.

Arbitrabilitatea litigiilor izvorâte din contracte administrative was last modified: iunie 15th, 2018 by Anca Jeanina Niță

PARTENERI INSTITUȚIONALI

Vă recomandăm:

Rămâi la curent cu noutățile juridice

Despre autor:

Anca Jeanina Niță

Anca Jeanina Niță

Este conf. univ. dr. la Facultatea de Drept și Științe administrative din cadrul Universității „Ovidius” din Constanța.
A mai scris: