Arbitrabilitatea litigiilor izvorâte din contracte administrative

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

Pe de o parte, s-a spus pe drept cuvânt că „avem încă o viziune prea etatistă” asupra noțiunii de arbitrabilitate, o viziune pe temeiul căruia discriminăm pe naționali în raport cu străinii.

Fără doar și poate, interpretarea dispozițiile art. 1112 și art. 542 alin. (2) C. pr. civ., impune această concluzie, adăugând în cazul naționalilor o condiție suplimentară la cea unanim acceptată pentru stabilirea arbitrabilității (tranzacționabilitatea drepturilor) și pe aceea ca statul să fie autorizat a încheia convenții arbitrale.

Pe de altă parte, criticabilă este și opțiunea legiuitorului român care în art. 542 C. pr. civ. distinge între stat și autorități publice [alin. (2)] și celelalte persoane juridice de drept public [alin. (3)]^[13]. 

III. Este sau nu arbitrabil litigiul izvorât din contractul administrativ

În ceea ce privește arbitrajul internațional, opinia unanim conturată a fost cea a acceptării arbitrabilității litigiilor comerciale născute din contracte administrative. Temeiul l-a reprezentat Convenția de la Geneva din 1961 – dispozițiile art. 2.1. – care recunosc statelor și persoanelor juridice de drept public dreptul de a încheia convenții arbitrale.

Controversa doctrinară și jurisprudențială a vizat arbitrajul intern.

Este de principiu că cenzura actelor administrative nu se poate realiza decât în fața instanței de contencios administrativ, astfel că – la o primă vedere, litigiul izvorât din contractul administrativ – asimilat actului administrativ, nu este arbitrabil.

Doar dintr-o perspectivă pur administrativă și fără luarea în considerare a realităților economico-sociale și a legislației, răspunsul la întrebare ar putea fi categoric negativ.

Autoritate incontestabilă a dreptului românesc, profesorul Deleanu afirma că: „De principiu, un litigiu nu poate fi sustras arbitrajului numai pentru că implică o problemă de drept administrativ, ci doar dacă chestiunea litigioasă alegată privește direct și un interes general, astfel că dacă tranzacția este admisă în legătură cu o acțiune civilă care derivă dintr-o infracțiune, cu atât mai mult ea trebuia admisă în legătură cu o acțiune civilă ce derivă dintr-un act administrativ ilegal”^[14].

Dar constatarea ilegalității actului administrativ este exclusiv atributul instanței specializate.

Tot reputatul profesor I. Deleanu sublinia că, deși contenciosul administrativ nu este susceptibil de arbitraj, subiectele acestuia neputând fi părți nu numai într-o clauză compromisorie – imposibil de imaginat, dar nici într-un compromis, competența în materie fiind atribuită unor anumite instanțe specializate, excluzând atribuirea competenței tribunalului arbitral, care nu poate interveni în raporturile de putere existente între organele judecătorești și cele administrative, totuși, nu există nici un impediment ca, în cazul admiterii cererii de către instanța judecătorească, părțile să rezolve prin arbitraj problema daunelor materiale și morale.

Alți autori apreciază că de vreme ce Legea nr. 554/2004 prevede expres că în soluționarea acestor litigii, privind contractele administrative, se are în vedere regula după care principiul libertății contractuale este subordonat principiului priorității interesului public, conferindu-se preeminență regimului de drept public, regula este reprezentată de excluderea acestei categorii de litigii de la arbitraj, dacă legea specială nu dispune altfel^[15].

Arbitrabilitatea litigiilor izvorâte din contractele de achiziție publică sub imperiul vechii reglementări

Nu vom insista cu aspecte de detaliu – problematica fiind cu siguranță cunoscută, ci vom evidenția succint originile controversei și orientările jurisprudențiale.

Pentru a se alinia la exigențele europene în domeniul atribuirii contractelor oferite de către administrația publică, în anul 2006 au fost adoptate două acte normative: O.U.G. nr. 54/2006 privind concesiunea bunurilor din domeniul public^[16] (care a înlocuit Legea nr. 219/1998) – care instituie explicit competența instanței de contencios administrativ în soluționarea litigiilor izvorâte din contractele de concesiune, respectiv și O.U.G. nr. 34/2006 privind achizițiile publice, concesiunea de lucrări publice și concesiunea de servicii^[17] – care în forma inițială – prevedea în art. 286 alin. (3) că: „Pentru soluționarea litigiilor apărute după încheierea contractului de achiziție publică, altele decât cele referitoare la despăgubiri, este competentă numai instanța de judecată”. Textul nu prevedea explicit instanța, dar era succedat de art. 287 care, în alin. (1), stabilea că: „Pentru procedurile prevăzute la art. 286 se aplică dispozițiile Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările ulterioare”.

O.U.G. nr. 34/2006 – Norme de aplicare: art. 55 alin. (2) – „Părțile pot insera în contract clauza arbitrală sau compromisorie care atribuie competenta de soluționare a litigiilor izvorâte din executarea contractului instanțelor arbitrale”^[18].

O.U.G. nr. 76/2010^[19] – aprobată prin Legea nr. 278/2010^[20] a fost expresia unei vădite incoerențe legislative; (procesele și cererile în speță se soluționează în prima instanță de către secția comercială a tribunalului în circumscripția căruia se afla arondat sediul autorității contractante). „Menținându-și privirea ațintită doar asupra dreptului european comunitar, emitenții actelor normative naționale au încălcat dispozițiile constituționale, golind de conținut normele stabilite atât prin art. 52 al Constituției, cât și de o lege organică, Legea nr. 554/2004, prin dispozițiile unor ordonanțe”.

Prin modificarea adusă O.U.G. nr. 34/2006 prin O.U.G. nr. 77/2012^[21] – aprobată prin Legea nr. 193/2013^[22] s-a revenit la secția de contencios administrativ, iar prin introducerea art. 288 alin. (1) – „Părțile pot conveni ca litigiile în legătură cu executarea contractelor […] să fie soluționate prin arbitraj”, s-a pus capăt disputei privitoare la arbitrabilitatea contractului de achiziție publică încheiat în procedura O.U.G. nr. 34/2006.

Opinia susținută de autorii care pledează pentru arbitrabilitatea unor atare litigii, indiferent de momentul la care a fost încheiată convenția arbitrală și declanșat conflictul judiciar, în sensul că: „În lipsa unei interdicții exprese în sensul nearbitrabilității unei categorii de litigii, dreptul comun și principiul libertății contractuale devin pe deplin aplicabile în această materie, orice limitare a capacității de folosință putându-se face numai în temeiul unei interdicții exprese, inexistentă la momentul respectiv, nici în reglementarea specială, nici în reglementarea generală a arbitrajului”, nu a fost însușită de instanțele de judecată.

ÎCCJ – SCAF, Decizia nr. 3483 din 29 iunie 2010: Contract de achiziție publică. Inserarea unei clauze arbitrale. Nelegalitate

În acord cu prevederile cu caracter imperativ cuprinse în art. 286 din O.U.G. nr. 34/2006, litigiile privitoare la contractele de achiziții publice sunt de competența exclusivă a instanțelor de contencios administrativ, astfel că este nelegală inserarea unei clauze arbitrale în conținutul unui contract de achiziție publică.

Neinvocarea de către părți, în cadrul procedurii arbitrale, a excepției privind validitatea convenției arbitrale, nu împiedică instanța de judecată învestită cu acțiunea în anularea hotărârii arbitrale să pună în discuția părților această excepție și, constatând că litigiul nu este susceptibil de soluționare pe calea arbitrajului, să anuleze respectiva hotărâre, prin aplicarea dispozițiilor art. 364 alin. (1) lit. a) C. pr. civ.

ÎCCJ – Secția a II-a civilă, dec. civ. 682/25.02.2014, prin care s-a casat sentința CAB, s-a anulat sentința arbitrală, dosarul transmis instanței de contencios administrativ competentă

Argumentul doctrinar potrivit cu care, deși nu există dispoziții exprese într-o lege care să permită statului și autorităților publice să recurgă la arbitraj, această capacitate rezultă din Convenția de la Geneva nu este la adăpost de orice critică.

Este adevărat că prin ratificarea Convenției de către România – prin Decretul nr. 281/1963^[23], aceasta face parte din dreptul intern, conform art. 11 alin. (2) din Constituție, dar în egală măsură este de relevat faptul că această Convenție vizează raporturi juridice cu element de extraneitate.

Convenția de la Geneva definește caracterul internațional al situației litigioase printr-un dublu criteriu: obiectiv – fondul litigiului să privească diferende născute sau care se vor naște din operațiuni de comerț internațional; subiectiv – convenția să fie încheiată între persoane fizice/juridice care au în momentul încheierii acesteia reședința/sediul în state contractante diferite.

Or, după cum pe drept cuvânt s-a subliniat în doctrină, „ordinea publică în arbitraj nu coincide cu ordinea publică în procedura judiciară, după cum ordinea publică internă nu coincide cu ordinea publică de drept internațional privat”^[24].

Până când, legiuitorul nu va interveni în sensul de a dispune „comasarea alin. (2) și (3) ale art. 542 noul C. pr. civ. într-un singur alineat în care să se instituie o singură regulă a arbitrabilității pentru absolut toate entitățile de drept public” – astfel cum de lege ferenda s-a propus, judecătorul statal nu are altă opțiune decât să distingă.

Argumentăm opinia pornind de la cunoscutul principiu de drept potrivit căruia „unde legea nu distinge, nici interpretul nu o poate face”. Or, legea distinge și, prin urmare, atât judecătorul statal, cât și judecătorul ales trebuie să distingă.

O situație deosebită – reținută ca atare de instanța supremă^[25] -, a fost cea în care clauza compromisorie este impusă de lege.

Istoricul de rol procesual în care a fost pronunțată hotărârea în recurs, este următorul:

Reclamanta în litigiul izvorât din Acordul Contractual de Lucrări nr. 7339/20.05.2009 este „X” Baia Mare – executant, iar pârâtă UATJ Satu Mare/beneficiar.

Prima instanță a stabilit că nu sunt incidente alte prevederi cu caracter special, respectiv clauza 20.1 din Condițiile de Contract pentru echipamente și construcții, inclusiv proiectare FIDIC 1999 [Anexa nr. 2 la Ordinul MEF/MT/MDLPL nr. 915/465/415/2008 și, în temeiul dispozițiilor art. 340, art. 343 alin. (4) C. pr. civ.] a constatat că nu este competentă să soluționeze acțiunea dedusă judecății, pe care a respins-o ca inadmisibilă.

Curtea de Apel a constatat că, în mod greșit, prima instanță a admis excepția necompetenței generale, cu consecința respingerii acțiunii ca inadmisibilă. Controlul judiciar a relevat că prima instanță ar fi trebuit să constate inaplicabilitatea în cauză a clauzei compromisorii stipulate în contractul încheiat între părți, ca urmare a caracterului nearbitrabil al litigiului.

Instanța supremă, în recurs, a constatat că instanța de apel a aplicat greșit dispozițiile art. 286 din O.U.G. nr. 34/2006 și a încălcat dispozițiile art. 340 și urm. C. pr. civ., reținând, în esență, că la data încheierii contractului, prevederile legale aplicabile erau cele ale Ordinul MEF/MT/MDLPL nr. 915/465/415/2008 pentru aprobarea condițiilor contractuale generale și speciale la încheierea contractelor de lucrări. Condițiile contractuale FIDIC au fost introduse în legislația română prin Ordinul nr. 915/2008 – care instituia obligația autorităților contractante de a le folosi la încheierea tuturor contractelor de lucrări.

A mai reținut instanța de control judiciar că litigiul dintre părți nu se referă la procedura de atribuire și nici nu o contestă, fiind un diferend legat de o prevedere contractuală care are un regim de reglementare particular față de O.U.G. nr. 34/2006, fiind incidentă în speță clauza 20.1 din Condițiile de Contract pentru echipamente și construcții, inclusiv proiectare, FIDIC 1999, că instanța de apel nu putea contesta validitatea unei clauze compromisorii impusă de lege. O astfel de cenzură, precum și analiza măsurii în care clauza compromisorie producea efecte față de tipul de interes proteguit și de natura dispozițiilor art. 286 din O.U.G. nr. 34/2006 puteau să aibă loc exclusiv în cazul în care clauza compromisorie ar fi fost expresia voinței liber exprimate a părților, ceea ce nu este cazul în speță.

Arbitrabilitatea litigiilor izvorâte din contractele de achiziție publică sub imperiul noii legislații în materia contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii

Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii^[26], dispune prin art. 57: „Părțile pot conveni ca litigiile în legătură cu interpretarea, încheierea, executarea, modificarea și încetarea contractelor să fie soluționate prin arbitraj”.

Se observă că legiuitorul a depășit sfera de cuprindere a art. 288 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 prin care se stabilea arbitrabilitatea exclusiv pentru litigiile generate de executarea contractelor de achiziție publică.

Noua abordare a legiuitorului, salutară din perspectiva alternativei la justiția statală, poate genera, însă, noi controverse doctrinare și jurisprudențiale.

Astfel, dacă, sub imperiul vechii reglementări, controversa a vizat, în principal, latura subiectivă a arbitrajului, redactarea art. 57 din Legea nr. 101/2006 generează întrebări sub aspectul arbitralității obiective a litigiilor izvorâte din interpretarea și modificarea contractelor de achiziție publică.

Este îndeobște cunoscut faptul că, în cazul contractului administrativ, conținutul său se stabilește pe cale reglementară și pe cale convențională.

Posibilitatea modificării unilaterale a părții reglementare este de esența contractului administrativ, decurgând din dreptul de putere publică al autorității contractante și nu poate fi disociată de principiul echilibrului financiar al contractului, bazat pe două teorii jurisprudențiale: cea a „faptei prințului” și cea a „impreviziunii”.