Analiza juridică asupra programelor SOFTWARE

2 sept. 2020
Articol UJ Premium
Vizualizari: 3759
 

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

🔑Vreau cont PREMIUM!


 

3.6. Clauze privind securitatea

În privința aspectelor de securitate a programului, câteva dintre elementele care ar putea fi incluse în conținutul contractului, sunt următoarele:

-„Autentificarea[52] reprezintă procesul prin care un utilizator este identificat (poate fi atât o persoană, cât și un alt sistem informatic). Un exemplu de cerință de securitate poate fi pe bază de utilizator și parola, sau Unique Identification Marking, UID marking,

Autorizarea: utilizatorii și aplicațiile autentificate au anumite drepturi de acces la resursele sistemului. De exemplu, un agent de vânzări are acces doar la datele referitoare la vânzările proprii.

Criptarea:[53] mesajele trimise de și către aplicație sunt criptate;

Integritatea: asigură faptul că, conținutul unui mesaje nu este modificat în timpul transmisiei;

Nerepudierea: expeditorul unui mesaj este sigur că mesajul a ajuns la destinatar, iar destinatarul este sigur de identitatea expeditorului.” 

Pentru securitatea programelor exista software de tip antivirus care este folosit, în general, pentru prevenirea și eliminarea virușilor de computer, malware, ransomware.

3.7. Clauza privind update-uri programului și patch-uri 

– Update-ul programului reprezintă actualizarea periodică a acestuia.

În cazul licențelor software actualizarea reprezintă o condiție de bună funcționare a acestuia, iar în cazul software-urilor personalizate, este o cerință de piață, deoarece un program neactualizat are un interes scăzut în utilizare, în raport de viteza cu care evoluează în prezent programele informatice.

– Un patch[54] este un set de modificări ale unui program de calculator sau ale datelor sale de sprijin concepute pentru a-l actualiza, repara sau îmbunătăți. Aceasta include remedierea vulnerabilităților de securitate și a altor bug-uri , aceste patch-uri fiind de obicei numite bug- uri sau corecții de erori și îmbunătățirea capacității de utilizare sau a performanței.

În practică, sunt uzuale astfel de cerințe în contractele de servicii software, ele reprezentând și o modalitate de respectare a obligațiilor de garanție a produsului software, dar și a principiului bunei credințe în executarea contractului.

3.8. Clauza privind mentenanță

Conferința națională „Prevenirea și combaterea spălării banilor”. Impactul noii legi asupra profesiilor liberale

Părțile contractului pot sa prevadă dacă, ulterior dezvoltării și implementării soluției software, se va acorda de către Prestator și un serviciu de mentenanță al acestuia pentru menținerea sau restabilirea programului.

3.9. Clauze privind dreptul de autor

(i) aspecte juridice

Plecând de la respectarea prevederilor (art. 79 din Legea nr. 8/1996) care arată că cesiunea dreptului de utilizare a unui program pentru calculator nu implică și transferul dreptului de autor asupra acestuia, în uzanțele comerciale se întâlnesc, în majoritatea cazurilor, două modalități de transmitere pe care le-am indicat la pct. 2 de mai sus privind obiectul contractului. 

(ii) aspecte tehnice

Pentru că aspectele juridice convenite în contract să poată fi si aplicate, este necesar să se aibă în vedere și aspectele tehnice privind codul sursă și posibilitățile de modificare ulterioară a programului software.

În cazul contractelor cu software personalizat este necesar să se stabilească în mod expres în contract, dacă beneficiarul programului va avea acces la codul sursă.

În practica domeniului informaticii[55] s-au reținut următoarele:

„Pentru a evita o relație de dependență, trebuie să vă asigurați că veți putea modifica codul sursă independent de furnizorul inițial, veți putea transfera codul sursă către un alt furnizor sau contracta un alt furnizor pentru modificări sau servicii de mentenanță. (…) Opțiunea licențierii fără limitări a soluției și transferul codului sursă și a tuturor livrabilelor în formă prelucrabilă/editabilă, va permite instituției dumneavoastră modificarea sub orice formă a soluției fără a depinde de furnizor. De asemenea această opțiune nu presupune constrângeri suplimentare pentru furnizor. Acesta va putea reutiliza la rândul său rezultate din proiect în alte proiecte (ex: componente reutilizabile).”

3.10. Proprietatea datelor

(i) În măsura in care software-ul include date cu caracter personal, este necesar să se transmită de la utilizator către furnizor acordul pentru a putea procesa datele pentru serviciile software/cloud în scopul convenit prin acord.

(ii) Pentru a se asigura protecția altor date conținute de software, date care pot constitui secrete comerciale ale beneficiarului/utilizatorului , este necesar ca, indiferent de tipul software ales (licența software sau program personalizat) contractul să prevadă că datele rămân proprietatea beneficiarului/utilizatorului.

În uzanța licențelor de software, se stabilește că în orice moment, implicit și în cazul încetării contractului (de expl. cel de tip abonament SaaS), beneficiarul va primi toate datele încărcate (populate) în program, prin diverse soluții tehnice care permit ca datele să fie extrase din software într-o formă prelucrabilă (export într-un format standard, excel etc.) si transmise utilizatorului (acesta fiind proprietarul datelor).

3.11. Clauze privind drepturile de proprietate industrială, mărci comerciale

Contractul poate prevedea clauze prin care utilizatorul programului să fie informat asupra faptului că titularul dreptului de autor care transmite licența software beneficiază și de protecția juridică a unei mărci comerciale, sau a unei mărci comerciale înregistrate® atât pentru software (de exemplu o denumire, un logo a software-ului, sau un semn distinctiv), cât și pentru altă clase de produse/servicii.

3.12. Clauze privind garanțiile

(i) Furnizorul/ Prestatorul va garanta că un programul licențiat/ dezvoltat în versiune personalizată, va funcționa sub toate aspectele potrivit documentației programului (manual de utilizare) pentru o anumită perioadă de timp.

În practică, termenul de garanție acordat de furnizori este între 3-12 luni de la livrare, acesta este un interval suficient de timp în care utilizatorul programului poate depista eventuale neconformități ale software-ului.

Furnizorul/prestatorul garantează că serviciile comandate vor fi furnizate într-o manieră profesională în concordanță cu standardele industriei.

De exemplu, în cazul furnizării de Servicii de licență pentru perioada determinată, garanția de bună execuție va putea avea durata egala cu cea a licenței, ulterior garanția putând fi deblocată, daca este cazul.

(ii) Furnizorul/ Prestatorul va garanta că este titularul dreptului de autor al programul licențiat și că deține toate drepturile care au fost cesionate prin contract/licență.

3.13. Clauze privind documentele programului:

Printre documentele software-ului ar putea fi următoarele:

– acordul de licențiere,

– facturi cu serviciile de licențiere (dacă este cazul),

– proces verbal de recepție,

– proces verbal de punere în funcțiune a software-ului,

– proces verbal de parcurgere a testelor,

– specificații funcționale.

3.14. Clauze privind alegerea legislației și a instanței /curții de arbitraj

Cele mai multe dintre contractele de servicii software fac parte din categoria contractelor transfrontaliere, cu efecte pe teritoriul mai multor state, și este necesar să se prevadă o clauză compromisorie, prin care se poate stabili chiar de la încheierea contractului că orice litigiu în legătură contractual respectiv, va fi soluționat, de exemplu, prin arbitraj, organizat de Curtea de Arbitraj de pe lângă o anume Camera de Comerț, în conformitate cu Regulile de procedură arbitrală ale acesteia.

În concluzie, contractele de servicii software au o gamă largă de aspecte specific care trebuie negociate și incluse în contract.

4. Durata contractului

Durata contractului poate fi diferită în funcție de tipul de contract, astfel:

4.1 În cazul licențelor de software, sunt uzuale chiar mai multe opțiuni de utilizare ale unui software, de exemplu:

– de tip licențiere pe bază de abonament („Software as a service -SaaS”) pentru perioade limitate de timp (6 luni/un an etc.), sau licențe la cerere („on-demand software”), sau

– licențiere nelimitată în timp cu privire la dreptul de utilizare al programului.

4.2. În cazul contractelor pentru dezvoltarea personalizată a programelor software, durata contractului are două componente:

(i) termenele de livrare al software-ului, care trebuie să aibă în vedere toate etapele: analiză, proiectare, implementare, testare, eventual instruire personal beneficiar, și

(ii) durata de utilizare a programului, care, de regulă, este nelimitată.

5. Prețul contractului

În privința licențelor de software, tarifele sunt, de regula standard, prestabilite de furnizor, neputând fi negociate de utilizator.

Însă, în ceea ce privește contractele pentru software-urile personalizate, prețul este de regulă, determinabil, iar fundamentarea acestuia este, în multe cazuri, o provocare, în sensul în care, deseori, estimarea prețului total pentru dezvoltarea programului este dificil de realizat.

Așadar, părțile pot apela la stabilirea unui tarif orar/ fiind diferențiat în funcție de categoria de programator, având la baza criterii precum numărul și complexitatea cerințelor (obiectul contractului) care influențează implicit si durata de implementare a programului.

În uzanțele din domeniu IT se regăsește o modalitate de stabilire a prețului contractului prin raportare la metoda Full-time equivalent (FTE), sau whole time equivalent (WTE).

c) Practica judiciară

În practica judiciară se regăsesc dispute născute din contractele de servicii software, atât la Curtea Europeana de Justiție (C.J.U.E. ) cât și la instanțele interne .

În cele ce urmează vom analiza câte o speță pronunțată de fiecare.

  • Speță analizată de C.J.U.E.

 O speță ce constituie un reper în materie, este cea analizată de către C.J.U.E. și soluționată prin pronunțarea unei hotărâri preliminare în cauza C‑128/11[56], UsedSoft GmbH împotriva Oracle International Corp., la data de 3 iulie 2012, privind „Protecția juridică a programelor pentru calculator — Comercializarea licențelor de ocazie pentru programe de calculator descărcate de pe internet — Directiva 2009/24/CE — Articolul 4 alineatul (2) și articolul 5 alineatul (1) — Epuizarea dreptului de distribuție — Noțiunea «dobânditor legal»”.

Prin hotărârea pronunțată, C.J.U.E. a stabilit, în esență, că dreptul de distribuție (al titularului dreptului de autor a programului) asupra unei copii a programului pentru calculator pentru care s-a încheiat un contract de licență de utilizare aferent, se epuizează cu ocazia primei vânzări, indiferent de modalitatea în care copia programului a fost pusă la dispoziția clientului de către titularul dreptului respectiv, fie prin descărcarea de pe pagina de internet a acestuia din urmă, fie printr‑un suport material (tangibil) cum ar fi un CD‑ROM sau un DVD.

În cauză a fost analizată situația de fapt prin care s-a invocat de către Oracle faptul că dezvoltă și comercializează programe pentru calculator și că este titularul drepturilor exclusive de utilizare a programelor respective în temeiul dreptului de autor, arătând totodată că este și titular al mărcilor verbale germane și a mărcilor verbale comunitare Oracle.

S-a mai invocat și că „«Oracle comercializează programele pentru calculator și anume programe pentru baze de date, în 85 % dintre cazuri, prin descărcare de pe internet», dar si că, «Clientul descarcă o copie a programului în calculatorul său direct de pe pagina de internet a Oracle. Este vorba despre programe pentru calculator de tip „client‑server”». Dreptul de utilizare asupra unui astfel de program, acordat printr‑un contract de licență, cuprinde dreptul de a stoca în mod permanent copia programului respectiv pe un server și de a oferi acces la aceasta unui anumit număr de utilizatori prin faptul că aceasta va fi încărcată în memoria centrală a stațiilor de lucru. În cadrul unui contract de mentenanță de program pot fi descărcate de pe pagina de internet a Oracle versiunile actualizate ale programului de calculator respectiv („update‑uri”) și programe destinate remedierii erorilor („patch‑uri”). La cererea clientului, programele pentru calculator în cauză pot fi furnizate și pe CD‑ROM sau pe DVD.”

UsedSoft comercializează licențe de ocazie pentru programe de calculator, în special licențe de utilizare referitoare la programele de calculator ale Oracle din acțiunea principală. UsedSoft achiziționează în acest scop, de la clienții Oracle, astfel de licențe de utilizare, mai precis o parte a acestora în cazul în care licențele inițial achiziționate privesc un număr de utilizatori care depășește necesitățile primului cumpărător.”

În aceste circumstanțe, Oracle a introdus o acțiune la instanțele din Germania prin care a solicitat ca UsedSoft să fie obligată să înceteze astfel de practici.

Prima instanță națională a admis concluziile Oracle. Apelul formulat de UsedSoft împotriva deciziei respective a fost respins, și ulterior, în judecarea recursului, instanța a învestit C.J.U.E. pentru a pronunța o hotărâre preliminară în acea cauză.

Soluția C.J.U.E. a fost următoarea:

„Pentru aceste motive, Curtea (Marea Cameră) declară:

1) Articolul 4 alineatul (2) din Directiva 2009/24/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 23 aprilie 2009 privind protecția juridică a programelor pentru calculator trebuie interpretat în sensul că dreptul de distribuție a copiei unui program pentru calculator se epuizează în cazul în care titularul dreptului de autor, care a autorizat, fie și cu titlu gratuit, descărcarea acestei copii de pe internet pe un suport de date, a acordat de asemenea, cu plata unui preț destinat să îi permită obținerea unei remunerații corespunzătoare valorii economice a copiei operei al cărei proprietar este, un drept de utilizare a copiei respective pe durată nelimitată.

2) Articolul 4 alineatul (2) și articolul 5 alineatul (1) din Directiva 2009/24 trebuie interpretate în sensul că, în cazul revânzării unei licențe de utilizare care implică revânzarea unei copii a unui program pentru calculator descărcat de pe pagina de internet a titularului dreptului de autor, licență care fusese acordată inițial primului dobânditor de către respectivul titular al dreptului de autor pe durată nelimitată și cu plata unui preț destinat să îi permită acestuia din urmă obținerea unei remunerații corespunzătoare valorii economice a respectivei copii a operei sale, al doilea dobânditor al licenței respective, precum și orice dobânditor ulterior al acesteia din urmă vor putea invoca epuizarea dreptului de distribuție prevăzut la articolul 4 alineatul (2) din această directivă și, prin urmare, vor putea fi considerați dobânditori legali ai unei copii a unui program pentru calculator, în sensul articolului 5 alineatul (1) din directiva respectivă, și vor putea să beneficieze de dreptul de reproducere prevăzut de această din urmă dispoziție”.

  • Speță analizată de instanțele naționale.

 Într-o alta cauză, la instanțele naționale din România[57] s-a analizat disputa privind solicitarea titularului dreptului de autor cu privire la un program denumit „Automaster”.

Reclamanta, o societate X din Finlanda, a chemat-o în judecată pe pârâtă, o societate Y din București, solicitând instanței să fie obligată pârâta să înceteze orice act de încălcare a drepturilor de autor ale reclamantei cu privire la programul de calculator denumit „Automaster” și asupra operelor derivate realizate din acest program de calculator, săvârșită prin

(a) folosirea fără drept a programului de calculator „Automaster”, inclusiv, dar fără a se limita la reproducerea, distribuirea, comunicarea publică (inclusiv prin punerea la dispoziția terților prin permiterea accesului la acestea dintr-un loc și la un moment ales de către terți), închirierea, împrumutul, radiodifuzarea, retransmiterea prin cablu, importul în vederea comercializării și realizarea de opere derivate ale programului de calculator „AutoMaster” și a oricăror modificări, alterări, caracteristici adiționale, documentații sau traduceri ale acestuia, precum și prin

(b) afirmarea calității de autor asupra programului de calculator „AutoMaster” și/sau a operelor derivate din acesta;

Tribunalul București – Secția A V- A Civilă, prin sentința civilă nr. 113 din data de: 26.01.2017, a dispus, în esență următoarele:

A admis acțiunea în parte formulată de reclamant, în contradictoriu cu pârâta.

A obligat-o pe pârâtă să înceteze acțiunile de încălcare a dreptului de autor asupra programului de calculator „Automaster” și asupra operelor derivate din acest program prin reproducerea, distribuirea și realizarea de opere derivate și a oricăror modificări.

A interzis savârșirea acțiunilor de fabricare și oferire spre vânzare a produselor purtând semnul „Automaster”.

Printre considerente, tribunalul a reținut următoarele: „Pentru a decide caracterul licit sau ilicit al creării programelor Tribunalul a verificat considerentele hotărârii pronunțate de Curtea de Justiție a Uniunii Europene în cauza C-406/10 S__ Institute Inc./World Programming Ltd. În hotărâre Curtea a reținut:

Trebuie precizat în acest context că, dacă un terț ar obține partea codului sursă sau a codului obiect referitoare la limbajul de programare sau la formatul de fișier de date utilizat în cadrul unui program pentru calculator și ar crea, cu ajutorul acestui cod, elemente similare în propriul program pentru calculator, acest comportament ar fi susceptibil să constituie o reproducere parțială, în sensul articolului 4 litera (a) din Directiva 91/250.

Or, astfel cum reiese din decizia de trimitere, WPL nu a avut acces la codul sursă al programului creat de S__ Institute și nu a realizat decompilarea codului obiect al acestui program. Prin analiza, studiul și testarea comportamentului programului creat de S__ Institute, WPL a reprodus funcționalitatea acestuia utilizând același limbaj de programare și același format de fișiere de date”.

Tribunalul a mai reținut că pârâta a avut acces la aceste elemente ale programului în derularea contractului de distribuție, astfel că situația sa nu este a terțului care a obținut ideile și principiile care stau la baza elementelor programelor prin simpla analiză și studiu.

În același sens sunt și dispozițiile Legii 8/1996 – art. 78-80.

Tribunalul retine aplicabilitatea art. 79 lit. c) din Legea 8/1996: programele derivate sunt similare, iar informațiile au fost obținute de pârâtă prin reproducerea programului reclamantei, informațiile fiind necesare interoperabilității unui program pentru calculator cu alte programe pentru calculator; fața de susținerile pârâtei însăși această reproducere – care poate privi doar parți de program – este indispensabilă obținerii informațiilor, având în vedere ca pârâta a arătat că „ aceste aplicații se conectează cu programul Automaster și fac schimb de informații”.

Ulterior, sentința T.M.B. a fost schimbată în apel de către Curtea de Apel Bucuresti Secția a IV-a civilă prin Decizia civilă nr. 488 a/2017 25.04.2018[58], în sensul că a respins acțiunea restrânsă ca neîntemeiată.

În considerentele deciziei C.A.B. s-au reținut, printre altele, și următoarele:

Curtea constată că cele două opere înregistrate la ORDA având în denumire sintagma „AM”, respectiv AM DICTIONAR ROMANIA și AM SETARI ROM SPECIFIC corespund definiției operelor derivate dată de art. 8 lit. a din Legea nr. 8/1996, în forma în vigoare la momentul realizării acestor softuri, potrivit cărora „Fără a prejudicia drepturile autorilor operei originale, constituie, de asemenea, obiect al dreptului de autor operele derivate care au fost create plecând de la una sau mai multe opere preexistente, și anume: … a) traducerile, adaptările , adnotările, … care reprezintă o muncă intelectuală de creație; ”. (…)

Aceste două opere au fost realizate în baza clauzelor contractului de distribuție: traducerea a fost realizată în considerarea obligațiilor stabilite la art. 3.6.2. din contractul de distribuție, iar setările specifice au fost realizate în considerarea obligațiilor stabilite la art. 3.6.1. De altfel, așa cum s-a reținut mai sus, fără realizarea acestor opere derivate contractul de distribuție nu putea produce efecte, ca urmare a lipsei de interes a agenților economici cu activitate pe teritoriul României de a achiziționa un soft neadaptat nevoilor lor din punct de vedere lingvistic și fiscal. În privința traducerii, în art. 3.6.2. s-a stabilit expres că aceasta este în sarcina Distribuitorului. Cât privește adaptarea la cerințele specifice din România, aceasta decurge din dispozițiile art. 3.6.1. din contractul de distribuție și din necesitatea îndeplinirii acestei cerințe pentru ca distribuția softului Automaster să poată fi realizată pe teritoriul României.

Prin urmare, a existat acordul reclamantei la realizarea acestor opere derivate. Mai mult, aceste opere derivate erau necesare pentru utilizarea programului Automaster pe teritoriul României corespunzător destinației sale și, prin urmare, chiar dacă nu ar fi existat acordul expres al reclamantei, ar fi fost aplicabile dispozițiile art. 76 din Legea nr. 8/1996, potrivit cărora „ În lipsa unei clauze contrare, nu sunt supuse autorizării titularului dreptului de autor actele prevăzute la art. 73 lit. a) și b)dacă acestea sunt necesare pentru a permite dobânditorului legitim să utilizeze programul pentru calculator într-un mod corespunzător destinației sale, inclusiv pentru corectarea erorilor”. (…)

Prin urmare, în raport de cele reținute mai sus, Curtea constată că în mod greșit Tribunalul a constatat încălcarea de către pârâtă a dreptului de autor al reclamantei asupra programului Automaster bazându-se pe deducția că softurile realizate de pârâtă ar reproduce de o manieră nepermisă codul-sursă al programului Automaster, în condițiile în care acest fapt nu este dovedit și, mai mult, nu este nici pretins de către reclamantă.”

În prezent cauza se afla în recurs, pe rolul Î.C.C.J. și urmează să aflăm soluția finală asupra acestei cauze.

d) Concluzii

În concluzie, este de necontestat că piața serviciilor de software a evoluat într-un ritm alert, iar capacitatea de înțelegere a efectelor pe care le poate produce un contract de servicii software trebuie adaptată în aceeași măsură.

De aceea, apreciem că, este în interesul tuturor părților implicate în astfel de operațiuni, să fie analizate contractele din cat mai multe perspective, inclusiv cea juridică.

Așa cum am putut observa în cele expuse în cadrul acestei lucrări, una dintre preocupările părților ar putea să fie diminuarea, pe cât posibil, a riscurilor legale și contractuale, ca de exemplu: riscul privind insuficienta determinare a obiectului contractului, cel privind drepturile de autor (inclusiv mijloacelor de protecție-opozabilitate), divulgarea secretului comercial (know-how) al clientului, divulgarea IP, divulgarea/utilizarea codului sursa/cod obiect, fără drept, confidențialitatea datelor, și nu în ultimul rând, riscurile de natură fiscală (mai ales în contractele transfrontaliere).


[52] https://anis.ro/wp-content/uploads/ANIS-Ghid-Achizitii-Software-pentru-Institutiile-Publice-RO-v2.0.pdf (p. 25).

[53] http://www.aut.upt.ro/staff/diercan/data/PSSC/curs-02.pdf.

[54] https://ro.qwe.wiki/wiki/Patch_(computing).

[55] https://anis.ro/wp-content/uploads/ANIS-Ghid-Achizitii-Software-pentru-Institutiile-Publice-RO-v2.0.pdf.

[56] http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=124564&pageIndex=0&doclang=RO&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=2609921.

[57] http://www.rolii.ro/hotarari/59aa1e5be49009302f0011c7.

[58] http://www.rolii.ro/hotarari/5d0991e8e49009e81d000056.

Analiza juridică asupra programelor SOFTWARE was last modified: septembrie 1st, 2020 by Cristina Ticu-Jianu

PARTENERI INSTITUȚIONALI

Vă recomandăm:

Rămâi la curent cu noutățile juridice

Despre autori:

Cristina Ticu-Jianu

Cristina Ticu-Jianu

Este avocat în cadrul LTJ & Partners.
A mai scris:
Robert Ticu-Jianu

Robert Ticu-Jianu

Este student în cadrul ASE - Facultatea de Cibernetică, Statistică și Informatică Economică.