Analiza juridică asupra programelor SOFTWARE

2 sept. 2020
Articol UJ Premium
Vizualizari: 3754
 

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

🔑Vreau cont PREMIUM!


 

PARTEA a II-a – CONTRACTELE DE SERVICII SOFTWARE

a) Legislația relevantă

Așa cum am descris în prima parte a prezentării, programele pentru calculator pot îmbrăca, de regulă, două categorii de prestații:

(i) software standard (commercial off-the-shelf- COTS, sau Software as a service -SaaS[33], Turnkey) – dezvoltat pentru a fi vândut mai multor clienți, denumit în uzanțele comerciale „licență de program”, de exemplu: licența Office Professional 2019 Microsoft Corporation[34] sau licența Oracle MySQL Database Service[35], sau

(ii) software personalizat (custom software, bespoke software, sau tailor-made software) dezvoltat pentru a fi vândut unui singur client, conform cu specificația acestuia.

La rândul lor, licențele care sunt open source pot fi integrate în software-urile personalizate (solutii hibrid).

Open source[36] reprezintă un software care se caracterizează prin libertatea acordată utilizatorilor săi de a-l utiliza, copia, redistribui, studia, modifica și îmbunătăți. Licențele open sourse pot fi de mai multe feluri, de exemplu Licența Publică Generală GNU GPL[37], Apache[38] .

Obiectul dreptului de autor îl reprezintă, practic, codul sursa al software-ului.

În practica judiciară internațională, prima speță a fost în anul 1983 care a recunoscut un drept de autor in materie este cauza Apple Computer, Inc. împotriva Franklin Computer Corp.[39], (nr .714 F.2d 1240 ( 3d Cir. 1983), când o instanță din Statele Unite a considerat că sistemul de operare al unui computer poate fi protejat de drepturile de autor, dar și că un cod binar , forma software-ului care poate fi citită de către mașini, a fost protejat de drepturi de autor și nu doar forma de cod software.

Contractele care au ca obiect aceste categorii de software (atât cel pentru o licență software, cât și cel pentru dezvoltare de software personalizat), fac parte din categoria contractelor civile nereglementate în legislația internă, denumite „contracte nenumite”.

În acest caz, reglementarea din legislația internă la care se poate apela pentru a stabili regimul juridic al unui contract de servicii software, este norma generală, Codul Civil, respectiv dispozițiile de la art. 1166- 1167[40] și art. 1168-1170[41], care trebuie coroborată cu cele din materia dreptului de autor de care ne-am ocupat în prima parte a articolului și, bineînțeles, uzanțele profesionale din domeniu.

Sintetic analizând, aceste dispoziții arată că părțile sunt libere să încheie orice contracte și să determine conținutul acestora, în limitele impuse de lege, de ordinea publică și de bunele moravuri, precum si să acționeze cu bună-credință atât la negocierea și încheierea contractului, cât și pe tot timpul executării sale.

Relativ la licențele software, acestea îmbracă, de regulă, forma contractului de adeziune (contracte standard preformulate[42]), reglementat de art. 1175[43] Cod civil, care arată că atunci când clauzele esențiale ale unui contract sunt impuse ori sunt redactate de una dintre părți, pentru aceasta sau ca urmare a instrucțiunilor sale, cealaltă parte neavând decât să le accepte ca atare, raportul juridic poate fi calificat drept un contract de adeziune.

Cele mai multe dintre contractele de servicii software fac parte din categoria contractelor transfrontaliere, ce includ prevederi referitoare la legislația aplicabilă contractului. De exemplu, prevederi privind încheierea, executarea contractului, inclusiv cele privind proprietatea datelor, privind aspectele fiscale ale efectelor contractului, cele privind dubla impunere, forța majora, soluționarea eventualelor litigii etc.

b) Principalele clauze pe care este util să le cuprindă un contract de servicii software

Pachet: Codul administrativ comentat. Explicatii, jurisprudenta, doctrina. Volumul I si Volumul II

1. Părțile contractului

1.1. Prestatorul/ furnizorul/licențiatorul programului software poate fi atât o persoană fizică, de exemplu, persoanele care dețin specializarea menționată în Anexa 1 la Ordinul nr. 1168/2017 / 492/2018 / 3024/2018 / 3337/2017 privind încadrarea în activitatea de creare de programe pentru calculator, anexă ce cuprinde ocupațiile specifice activităților de creare de programe pentru calculator[44], cât și o persoană juridică al căror obiect de activitate include, crearea de programe pentru calculator (cod CAEN 5821, 5829, 6201, 6202, 6209).

1.2. Beneficiarul/ achizitorul, utilizatorul programului software, poate fi, de asemenea, orice persoană fizică sau juridică, indiferent de domeniul în care activează.

2. Obiectul contractului

Generic, obiectul contractului de servicii software constă în acordare de servicii informatice, respectiv de dezvoltarea software, care este definit în practică[45] drept procesul de concepere, specificare, proiectare, programare, documentare, testare și remediere a erorilor implicate în crearea și întreținerea aplicațiilor, a cadrelor sau a altor componente software. Dezvoltarea software este un proces de scriere și menținere a codului sursă.

În funcție de tipologia de software, obiectul contractelor poate conține elemente de diferențiere, după cum urmează:

2.1. În cazul licențelor software, acestea au ca obiect, un program deja dezvoltat (off-the-shelf- COTS), cu o specificație tehnică predefinită.

Prin licență se transmite (cesionează), de regulă, de la furnizor către utilizator, un drept de utilizare pe durată determinată sau nedeterminată, neexclusiv și netransmisibil asupra programului pentru calculator în cauză, utilizatorului îi revine doar sarcina de a analiza specificația tehnică/informatică a programului, pentru a identifica dacă corespunde, sau nu, cu necesitățile sale.

Sub aspectul formalităților, licența programului pentru calculator – („PROOF OF LICENSE” sau „POL”, sau „Certificate of Authenticity”) este definită în legislația internă la art. 2 lit. g)[46] din O.U.G. nr. 25/2006, care stabilește că licența reprezintă autorizarea scrisă, care însoțește programul pentru calculator, dată de titularul dreptului de autor privind dreptul de utilizare a acelui program.

2.2. În cazul contractelor care au ca obiect dezvoltarea unui program pentru calculator/aplicație (software custom) după cerința beneficiarului, obiectul contractului este alcătuit din serviciul informatic de dezvoltare al software-ului, în conformitate cu solicitarea beneficiarului și din dreptul de utilizare al programului astfel realizat.

În acest caz, obiectul contractului este determinabil, el se stabilește progresiv, prin identificarea cerințelor funcționale ale programului software, având în vedere și cerințele celor care vor interacționa cu aplicația, practic specificația programului se stabilește prin colaborarea ambelor părți, prestator (profesionistul) și beneficiar[47].

Ulterior dezvoltării programului, obiectul contractului îl poate reprezenta chiar și dreptul exclusiv de cesiune a dreptului de utilizare, în sensul că, părțile pot conveni prin contract (fiind la libera alegere a părților), ca beneficiarul să fie unicul utilizator al software-ului personalizat și deci pot prevedea posibilitatea Beneficiarului de a interzice Prestatorului să mai acorde altor persoane licența software dezvoltata după cerințele sale.

Apreciem că identificarea cerințelor programului are o importanta deosebită în stabilirea corectă a obiectului contractului de servicii software, în sensul că obiectul contractului trebuie să fie identificat sau cel puțin identificabil, pentru a se respecta cerința de validitate a contractului.

În practica judiciară, am identificat dispute în executarea contractelor, generate tocmai din insuficienta descriere a cerințelor programului.

3. Exemple de clauze specifice contractului de servicii software

3.1. Clauza privind crearea unui prototip al programului

În cazul programului customizat ce are ca obiect un program de complexitate mai mare, pentru eliminarea riscurilor de neînțelegere a cerințelor software-ului se poate apela și la includerea unei clauze pentru crearea unui prototip de către prestator care să permită verificarea anumitor scenarii.

Despre cuprinsul caietul de sarcini în cazul unei achiziții publice, se pot regăsi detalii în Ghidul de achiziții software pentru instituțiile publice[48].

3.2. Clauza privind infrastructura hardware și software.

Atât pentru licențele software, cât și pentru contractele de dezvoltare software este utilă includerea unei clauze privind identificarea infrastructurii hardware și software deținută sau recomandată pentru a se deține de către beneficiar/ achizitor (de exemplu, descrierea stațiilor beneficiarului, hardware minim, sistem de operare, browser, software, număr de stații și servere etc.) cu care noul sistem/program trebuie să se integreze, scopul fiind interoperabilitatea acestora.

Pentru detalii legate de acest aspect tehnic, se poate consulta Cursul 1 – Etapele dezvoltării software[49].

3.3. Clauza privind conectivitatea internet

Sunt programe software care pot fi rulate doar prin internet, caz în care se pot include în contract date despre anumite caracteristici ale conexiunii, de exemplu: internet prin cablu fibra optica, tehnologia 4G sau 5G ; sau un nr de MB/s upload /download necesar pentru a rula programul în condiții optime.

3.4. Clauza privind internaționalizarea programului/aplicației

Este utilă atunci când programul/ aplicația software va trebui să funcționeze (ruleze) în mai multe țări, ca de exemplu in software-urile de tipul „e-Commerce[50].

În acel caz sunt uzuale cerințele privind:

– dezvoltarea interfeței în mai multe limbi;

– suport multi-valută;

– funcția de schimbare a formatului folosit pentru numere și date calendaristice;

– funcționarea în zone diferite de timp.

3.5. Clauze privind scalabilitatea

Una dintre cerințele software-ului este scalabilitatea, ea fiind definită în practică[51] astfel: „reprezintă un indicator ce măsoară cât de bine se comportă sistemul dacă dimensiunea problemei pentru care el a fost proiectat să o rezolve crește. (…).

Câteva exemple de indicatori concreți care exprimă scalabilitatea unui sistem:

– Numărul de Cereri Simultane (Request Load) –(…)

– Numărul de Conexiuni Simultane (Simultaneous Connections)” – (numărul de utilizatori simultan)

– „Dimensiunea Datelor (Data Size)

– Distribuirea (Deployment) –

– Toleranța la Modificări (Modifiability)”.


[33] https://www.oracle.com/ro/applications/what-is-saas/.

[34] Disponibilă aici:

https://www.microsoft.com/ro-ro/microsoft-365/p/office-professional-2019/cfq7ttc0k7c5?cid=msft_web_collection&activetab=pivot%3aoverviewtab.

[35] Disponibil aici: https://www.oracle.com/mysql/.

[36] https://ro.wikipedia.org/wiki/Software_cu_surs%C4%83_deschis%C4%83.

[37] https://ro.wikipedia.org/wiki/GPL_(licen%C8%9B%C4%83,_versiunea_3).

[38] https://ro.wikipedia.org/wiki/Apache_(server).

[39] https://h2o.law.harvard.edu/collages/41112.

[40] Art. 1.166.

Contractul este acordul de voințe dintre două sau mai multe persoane cu intenția de a constitui, modifica sau stinge un raport juridic.

Regulile aplicabile contractelor

Art. 1.167.

(1) Toate contractele se supun regulilor generale din prezentul capitol.

(2) Regulile particulare privitoare la anumite contracte sunt prevăzute în prezentul cod sau în legi speciale.

[41] Regulile aplicabile contractelor nenumite

Art. 1.168.

Contractelor nereglementate de lege li se aplică prevederile prezentului capitol, iar dacă acestea nu sunt îndestulătoare, regulile speciale privitoare la contractul cu care se aseamănă cel mai mult.

Libertatea de a contracta

Art. 1.169.

Părțile sunt libere să încheie orice contracte și să determine conținutul acestora, în limitele impuse de lege, de ordinea publică și de bunele moravuri.

Buna-credință

Art. 1.170.

Părțile trebuie să acționeze cu bună-credință atât la negocierea și încheierea contractului, cât și pe tot timpul executării sale. Ele nu pot înlătura sau limita această obligație.

[42] Sintagma a fost retinută de instanțe (Tribunalul Teleorman dec. nr. 301 din 26 aprilie 2015, www legalis.ro) citata in Dreptul contractelor civile si comerciale – Teorie, jurisprudență, modele Vasile Nemes si Gabriela Firbinteanu – Editura Hamangiu 2020, p. 158.

[43]Contractul de adeziune

Art. 1.175.

Contractul este de adeziune atunci când clauzele sale esențiale sunt impuse ori sunt redactate de una dintre părți, pentru aceasta sau ca urmare a instrucțiunilor sale, cealaltă parte neavând decât să le accepte ca atare.

[44] 1. Administrator baze de date 2. Analist 3. Inginer de sistem în informatică 4. Inginer de sistem software 5. Manager de proiect informatic 6. Programator 7. Proiectant de sisteme informatice 8. Programator de sistem informatic 9. Programator ajutor 10. Analist ajutor.

[45] https://en.m.wikipedia.org/wiki/Software_development.

[46] Ordonanța nr. 25/2006 privind întărirea capacității administrative a Oficiului Român pentru Drepturile de Autor.

 Art. 2. – În sensul prezentei ordonanțe, termenii și expresiile de mai jos au următorul înțeles: (…)

g) licența programului pentru calculator – autorizarea scrisă, care însoțește programul pentru calculator, dată de titularul dreptului de autor privind dreptul de utilizare a acelui program.

[47] Detalii se pot regăsi in cursul despre Proiectarea Sistemelor Software Complexe (pg2)_ http://www.aut.upt.ro/staff/diercan/data/PSSC/curs-13.pdf.

[48] https://anis.ro/wp-content/uploads/ANIS-Ghid-Achizitii-Software-pentru-Institutiile-Publice-RO-v2.0.pdf.

[49] http://andrei.clubcisco.ro/cursuri/f/f-sym/4idp/1_Etapele_dezvoltarii_doc.pdf.

[50] https://ro.wikipedia.org/wiki/Comer%C8%9B_electronic.

[51] http://www.aut.upt.ro/staff/diercan/data/PSSC/curs-02.pdf.

Analiza juridică asupra programelor SOFTWARE was last modified: septembrie 1st, 2020 by Cristina Ticu-Jianu

PARTENERI INSTITUȚIONALI

Vă recomandăm:

Rămâi la curent cu noutățile juridice

Despre autori:

Cristina Ticu-Jianu

Cristina Ticu-Jianu

Este avocat în cadrul LTJ & Partners.
A mai scris:
Robert Ticu-Jianu

Robert Ticu-Jianu

Este student în cadrul ASE - Facultatea de Cibernetică, Statistică și Informatică Economică.