Analiza aspectelor de noutate aduse de O.U.G. nr. 88/2018 la Codul insolvenţei

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

În al doilea rând, norma juridică este contrară întregii idei a propunerii de Directivă privind a doua șansă, și anume posibilitatea declanșării insolvenței cât mai timpuriu, tocmai pentru posibilitatea unei restructurări de succes. Or, în această privință, dispozițiile citate împiedică nu doar declanșarea unei insolvențe preventive („early actions”), ci inclusiv a unei insolvențe instalate („hopelessly insolvent”).

De asemenea, textul intră în conflict cu Ghidul legislativ UNCITRAL în materia insolvenței, care critică sistemele de drept ale acelor state care permit introducerea voluntară a procedurii de insolvență doar pentru stadiile realmente târzii ale insolvenței.

Mai mult decât atât, un amendament adus propunerii de Directivă privind acordarea celei de‑a doua șanse constă în identificarea, cu titlu exemplificativ, a unor criterii obiective de natură a semnala astfel de dificultăți: „posibilele meca­nisme de avertizare timpurie ar trebui să conțină atribuții de contabilitate și de monitorizare pentru debitor sau conducerea debitorului și atribuții de raportare în cadrul acordurilor de împrumut. În acest scop, părțile terțe care au acces la informații relevante, cum ar fi contabilii, autoritățile fiscale și autoritățile de asigurări sociale, ar putea elabora instrumente de avertizare timpurie și ar putea fi motivate sau obligate în temeiul dreptului intern să semnaleze evoluțiile negative”.

Or, în cazul de față, prima dintre entitățile care ar trebui, într‑un sistem instituționalizat, să emită semnale pentru „avertizarea timpurie” a unei insolvențe este cel care execută silit debitorul, interzicându‑i insolvența.

Analizând însă la un nivel și mai profund, rezultă existența unui mecanism advers cu efecte dintre cele mai nocive. Creditorul fiscal este cel aparent protejat de aceasta normă, însă aceasta se va putea întoarce împotriva sa astfel: este clar că prevederea împiedică insolvența, în acest caz, pentru a permite creditorului fiscal executarea debitorului în sistemul Codului de procedură fiscală.

Numai că astfel de executări, care pot afecta cele mai impor­tante active ale debitorului și care i‑ar fi permis o reor­ganizare, pot intra sub incidența acțiunilor revocatorii fali­mentare, reglementate de art. 117 și următoarele din Codul insol­venței: „acte de transfer de proprietate către un creditor pentru stingerea unei datorii anterioare sau în folosul acestuia, efectuate în cele 6 luni anterioare deschiderii procedurii, dacă suma pe care creditorul ar putea să o obțină în caz de faliment al debitorului este mai mică decât valoarea actului de transfer”. Este ceea ce Principiile Băncii Mondiale stabilesc ca fiind „îndestulări preferențiale ale unui creditor” – Principiul C11.

Nu în ultimul rând, trebuie spus că una dintre modificările de substanță aduse prin Legea nr. 85/2014 și recomandate de către Banca Mondială a vizat tocmai ipoteza prevenirii dezmembrării timpurii a averii debitorului. Astfel, prin dispozițiile art. 66 pct. 11 din Legea nr. 85/2014 s‑a regle­mentat posibilitatea judecătorului‑sindic de a dispune, mai înainte de a se pronunța pe cererea debitorului de deschidere a procedurii insolvenței, cu privire la suspendarea provizorie a acțiunilor de executare silită individuală demarate de către creditori în mod individual.

Dispoziția cuprinsă în art. 66 alin. (11) din Lege este menită tocmai să sancționeze tendința creditorilor de a‑și crea o situație favorabilă prin executarea silită a averii debitorului, motiv pentru care „după depunerea cererii de deschidere a procedurii, în cazuri urgente, care ar pune în pericol acti­vele debitorului, judecătorul‑sindic poate dispune de urgență, în camera de consiliu și fără citarea părților, suspendarea provizorie a oricăror proceduri de executare silită a bunurilor debitorului până la pronunțarea hotărârii cu privire la respectiva cerere”.

Și în această ipoteză avem de‑a face cu un tratament discriminatoriu în favoarea creditorului bugetar în raport de toți ceilalți creditori ai debitorului.

3. Incompatibilitatea dintre funcția de admi­nistra­tor special și calitatea de creditor în procedură

O modificare care va da naștere la practică contradictorie este cea conținută de alin. (2) al art. 52: „Nu poate fi desemnată ca administrator special o persoană fizică sau juridică care are și calitatea de creditor”.

Cu toate acestea, interdicția nu se justifică dacă avem în vedere un creditor care, conform definiției din art. 5 pct. 9 din Codul insolvenței, este controlat de debitor. Este just a accepta faptul că administratorul special este un mandatar al asociaților/acționarilor, poziția sa în procedură fiind clar determinată.

Credem însă că este excesiv și lipsit de finalitate a restric­ționa poziția administratorului special în procedură, prin referință la poziția generală de creditor, cât timp nu este introdusă nuanța necesară, și anume permisiunea exercitării acestei funcții, dacă întrunește și calitatea de creditor afiliat al debitorului.

4. La fel de interpretabilă în practică va fi și modificarea introdusă de art. 61 alin. (2): „Nu vor putea fi desemnate în baza alin. (1) acele persoane care se află într‑o relație contractuală de natură a crea un conflict de interese sau sunt persoane afiliate, așa cum sunt acestea definite în Codul fiscal, cu administratorul judiciar, cu lichidatorul judiciar, cu debitorul sau cu vreunul dintre creditori”.

Legea nr. 24/2000 privind tehnica legislativă impune prin dispozițiile art. 36 alin. (1) ca norma juridică să fie redactată astfel încât să excludă orice echivoc. Crearea unei interdicții („nu vor putea fi desemnate”) trebuie să fie clară, concisă. Utilizarea unei exprimări de tipul „de natură a crea un conflict de interese” este vagă și va conduce la interpretări contrare în practică. Ar fi trebuit să se exprime un conflict de interese actual, incident, iar nu unul virtual, potențial.

5. Dificile probleme va ridica în practică faptul că omi­siunea practicianului în insolvență de a se pronunța asupra unei creanțe curente reprezintă o acceptare a creanței: „Titularul unei creanțe curente, certe, lichide și exigibile ce a fost recunoscută de către administratorul judiciar ori cu privire la care acesta a omis să se pronunțe în termen de 10 zile de la depunerea cererii de plată sau recunoscută de judecătorul‑sindic potrivit alin. (3), în cazul în care cuantumul creanței depășește valoarea‑prag, poate solicita pe parcursul duratei perioadei de observație deschiderea procedurii de faliment al debitorului dacă aceste creanțe nu sunt achitate în termen de 60 de zile de la data luării măsurii administratorului judiciar de admitere sau omitere a pronunțării asupra cererii de plată ori a hotărârii instanței de judecată”.

Analiza acestui text normativ conduce spre următoarele concluzii: (i) din dorința de a se sancționa situații punctuale, în care practicianul în insolvență nu se pronunță pe o cerere de creanță curentă, se va ajunge la excese sau chiar manipulări ale legii; (ii) practicianul în insolvență este asimilat unui organ cu atribuții jurisdicționale în întregul proces de verificare a creanțelor, or, tocmai de aceea, „tăcerea” sa nu poate însemna validarea unei creanțe, care poate fi nejustificată și care ar conduce la afectarea celorlalți participanți la procedură – creditori sau debitorul; (iii) omisiunea practicianului ar trebui să conducă la contestarea la judecătorul‑sindic, însă expri­marea normei, în sensul său gramatical, nu sprijină o astfel de interpretare, singura rațională și echilibrată.

6. O prevedere care a integrat Minutele de uniformizare a practicii în această materie, care recomandau soluția înscrierii creanțelor fiscale contestate cu drept de vot, și nu sub condiție suspensivă (dar nu neapărat benefică), este cea de la art. 102 alin. (8¹): „Creanțele fiscale constatate printr‑un act admi­nistrativ fiscal contestat și a cărui executare silită nu a fost suspen­dată prin hotărâre judecătorească definitivă vor fi admise la masa credală și înscrise sub condiție rezolutorie până la finalizarea contestației de către instanța de contencios administrativ”.

Cât privește soluționarea într‑un termen rezonabil a acestor contestații în contencios fiscal, este știut faptul că acestea durează între 3 și 5 ani, ca să nu mai vorbim de ipoteza în care chiar creditorul bugetar suspendă procedura prealabilă prin sesizarea organelor de urmărire penală, aruncând în incertitudine soarta actului fiscal contestat. Susținem că nu este neapărat benefică, pentru că ea nu rezolvă chestiunea obligativității soluționării contestației în contencios administrativ într‑un termen rezonabil, care să se plieze pe termene de soluționare a contestațiilor de către judecătorul‑sindic în procedura insolvenței și nici situația în care se obține o hotărâre în prima instanță de desființare a actului administrativ contestat. În acest fel, se ajunge la situația absurdă în care o hotărâre a unei instanțe să se situeze sub o decizie administrativă a creditorului bugetar, știut fiind faptul că dacă răspunsul la plângerea prealabilă este favorabil contribua­bilului, măsura este desființată, în timp ce o hotărâre a unei instanțe de judecată, chiar nede­finitivă, nu are nicio putere.

Cel mai grav este însă faptul că dacă la capătul soluționării unei contestații fiscale anevoioase, contribuabilul câștigă procesul și se dovedește că suma nu era datorată de către acesta, nimeni, dar absolut nimeni, nu răspunde pentru falimentul acelui contribuabil, pentru prejudiciile suferite de către acesta și de către creditorii concursuali, neexistând o reparație echitabilă care să fie oferită de legiuitor în acest caz.

Cu toate acestea, remarcăm și componenta po­zi­tivă a acestei dispoziții nou‑introduse, și anume faptul că cel puțin se clarifică regimul juridic al suspendării obținute în materia contenciosului fiscal, pentru o justă corelare cu sistemul legii insolvenței.

7. O prevedere benefică este cea privind stabilizarea mo­mentului obiectiv de la care curge termenul de prescripție în materia angajării răspunderii personale în insolvență: „Prescripția începe să curgă de la data la care a fost cunoscută sau trebuia cunoscută persoana care a contribuit la apariția stării de insolvență, dar nu mai târziu de data publicării în BPI (s.n.) a raportului administratorului judiciar/lichidatorului judiciar prevăzut de art. 58 alin. (1) lit. b) sau, după caz, art. 64 lit. a)”.

Prevederea este în acord cu propunerea de Directivă pri­vind a doua șansă, care recomandă o descărcare de obligații în maximum 3 ani de la deschiderea procedurii. Primul consi­derent din preambulul propunerii Directivei reflectă pe deplin acest deziderat: „astfel încât întreprinzătorii supraîndatorați, care sunt onești, au o a doua șansă datorită remiterii complete de datorie după scurgerea unei perioade de timp rezonabile și că procedurile de restructurare, de insolvență și de remitere de datorie devin mai eficace, în special prin scurtarea duratei acestora”.

Cu toate acestea, modificarea în discuție nu remediază toate aspectele analizate mai sus, în sensul că ar trebui corelat efectul descărcării de răspundere, reglementat conform art. 181 alin. (2), pentru cazul unei reorganizări, respectiv conform art. 181 alin. (1), pentru cazul falimentului, cu efectul împlinirii termenului de prescripție în care poate fi introdusă acțiunea în răspundere personală, reglementat de art. 170 alin. (1), în noua sa formă de redactare.

8. În cadrul modificărilor benefice procedurii poate fi avută în vedere și prevederea referitoare la persoanele care pot face testul creditorului privat, respectiv un evaluator sau un alt specialist (din păcate, este de semnalat neajunsul legat de lipsa unei definiții în acest sens), întrucât este nevoie de echipe multidisci­plinare care să efectueze această analiză, scoaterea din cuprinsul legii a obligației ca specialistul să fie desemnat de către creditorul fiscal (în practică, creditorul fiscal nu își asumă acest drept), deci va putea fi desemnat de către practicianul în insolvență, dar, și mai important, menționarea obligati­vității efectuării lui la etapa planului de reorga­nizare, atunci când se propune reducerea creanței bugetare.

9. Raportat la regimul juridic al votului în pri­vința planului de reorganizare, creditorul bugetar poate vota sau nu acest plan, însă dacă planul întru­nește condițiile de aprobare ale Adunării creditorilor și este confirmat de judecătorul‑sindic, consimță­mântul său este considerat acordat.

Mai mult decât atât, ceea ce se introduce prin noile dispoziții ale alin. (5¹)‑(5³) ale art. 133 este posibilitatea de vot a creditorului bugetar („poate aproba”) față de un plan de reorganizare (raportat la condițiile restrictive ale legislației privind ajuto­rul de stat), respectiv obligativitatea acordării votului. Cu alte cuvinte, considerăm că în ipoteza în care criteriile enumerate la alin. (5²) sunt întru­nite, votul creditorului bugetar este prezumat („creditorul bugetar aprobă”). În esență, în opinia noastră, aceste prevederi introduse prin O.U.G. nr. 88/2018 nu modifică conținutul de legalitate al unui plan de reorganizare, ci stabilesc condi­țiile în care creditorul bugetar poate vota sau, după caz, este considerat a fi votat acest plan.

Astfel, normele juridice citate nu introduc obligații supli­mentare de legalitate a planului, deci nu condiționează confir­marea acestuia, ci prevăd doar conduita pe care fiscul o poate avea în diverse situații în care planul propune o reducere a creanței bugetare. În opinia noastră, prevederea nu afectează regimul juridic al tratamentului corect și echitabil, adică nu induce o nouă condiție de conformitate a planului, ci doar o permisiune, respectiv o obligație de vot a planului din partea creditorului fiscal.

În ipoteza în care planul propune reducerea creanței buge­tare negarantate, două pot fi abordările creditorului bugetar: acesta va putea să aprobe planul sau acesta va aproba planul.

În prima ipoteză, creditorul bugetar va putea să aprobe planul dacă i) măsura de reducere reprezintă modalitatea optimă de reducere a creanței bugetare negarantate, față de situația falimentului; ii) debitoarea deține un fond de comerț; și iii) măsura de reducere conduce la viabilizarea societății debitoare.

În cea de‑a doua ipoteză, dacă planul propune o reducere de până la 50% a creanței bugetare (aceasta este situația premisă, ceea ce înseamnă că dacă reducerea este mai mare de 50%, dispoziția legală de aici nu se mai aplică), creditorul bugetar va aproba planul dacă acesta îndeplinește cumulativ cele trei condiții menționate la prima ipoteză și în plus mai îndeplinește cel puțin încă un criteriu dintre următoarele: i) să rezulte un nivel de cel puțin 50% al obligațiilor fiscale curente datorate pe perioada executării planului de reorga­nizare, față de nivelul mediu anual al acestora înaintea intrării în insolvență; ii) debitoarea să desfășoare o activitate de interes public (astfel cum este definită la pct. 74 al art. 5, nou‑introdus); sau iii) debitoarea să desfășoare o activitate strategică într‑o anumită ramură economică.

Nu este necesar, așadar, în cea de‑a doua ipoteză, în care votul creditorului bugetar este în mod obligatoriu de aprobare a planului, să fie îndeplinite cumulativ cele trei cerințe de la alin. (5²), fiind suficientă îndeplinirea doar a unei singure cerințe de la acest alineat, alături de cele trei condiții impuse la alin. (5¹).

O întrebare legitimă este cea legată de ipoteza în care planul îndeplinește condițiile prevăzute la art. 133 alin. (5¹) și încă un criteriu de la alin. (5²), caz în care creditorul fiscal trebuie să aprobe planul (textul legal fiind în sensul: creditorul aprobă planul), dacă creditorul fiscal votează împotrivă, care sunt acțiunile care pot fi făcute împotriva acestuia sau dacă este posibilă prezumarea unui vot favorabil fără a fi necesară exprimarea unui vot din partea fiscului.

10. O altă prevedere benefică este cea legată de intro­du­cerea posibilității conversiei creanței bugetare în acțiuni/părți sociale ale debitorului, dar mai ales introducerea posibilității cesiunii creanței bugetare, până acum interzisă de legislația fiscală.

Remarcabil este faptul că, în cazul cesiunii, cesionarul se subrogă în drepturile cedentului, beneficiind, astfel, de poziția privilegiată a acestuia în cadrul procedurii insolvenței, dar și de posibilitatea calculării de accesorii în condițiile legislației fiscale.

Ca neajunsuri, remarcăm limitarea dreptului de achiziție, prin cesiune, a acestor creanțe doar de către cesionarii care justifică un interes public (astfel cum este definită activitatea de interes public la pct. 74 nou introdus al art. 5), astfel încât nu orice investitor privat interesat va putea să beneficieze de posibilitatea cumpărării creanței bugetare.