Administratorul special, un participant în procedura insolvenţei

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

Un studiu relativ recent^[1] arată că, la nivelul Uniunii Europene, jumătate dintre întreprinderi supravieţuiesc mai puţin de 5 ani. Aceasta se datorează atât unor factori obiectivi, cât şi unor factori subiectivi. Voinţa întreprinzătorilor are o pondere redusă. Majoritatea problemelor sunt de natură econo­mico‑financiară. Când apar dificultăţi de acest fel, există ten­dinţa ca inclusiv întreprinderile viabile să fie dirijate spre lichidare.

Se estimează că în Uniunea Europeană dau faliment 200.000 de firme pe an. Aceasta înseamnă că în fiecare zi falimentează aproximativ 600 de firme. Corelativ cu dispariţia întreprinderilor, se pierd şi locurile de muncă, aproximativ 1,7 milioane pe an.

În anul 2020, probabil că s‑a dublat ori chiar triplat numărul de societăţi ajunse în insolvenţă. Să nu uităm faptul că, anterior declanşării problemelor datorate de pandemia Covid‑19, 43% dintre europeni nu ar fi demarat o afacere de teama eşecului^[2]; probabil şi acest procent va creşte ca urmare a dificultăţilor ivite.

În acest context, se impun măsuri de natură a eficientiza procedurile de restructurare şi de insolvenţă şi de a creşte gradul de încredere a cetăţenilor.

În România, Legea nr. 85/2014^[3] s‑a aliniat tendinţei euro­pene de stimulare a reorganizării/restructurării în detrimentul falimentului. Ea a suferit mai multe modificări, ultima în acest an^[4].

Scopul^[5] imediat al unei proceduri de insolvenţă este acoperirea pasivului debitorului. Un alt obiectiv imediat al procedurii este redresarea activităţii debitorului cu acordarea celei de‑a doua şanse, atunci când este posibil.

Pe lângă scopul imediat prevăzut expres de legiuitorul român în art. 2 al Legii, procedura insolvenţei are şi un scop extern, constând în protejarea mediului de afaceri prin salvarea întreprinderilor viabile şi eliminarea celor care nu mai au şanse de redresare.

Reglementarea participanţilor la procedura insolvenţei, a organelor care aplică procedura cu drepturile şi obligaţiile acestora a urmărit şi creşterea gradului de încredere a oamenilor, în general, în aceste mecanisme şi, bineînţeles, atingerea scopului acestei proceduri colective.

De multe ori, asociaţii/acţionarii unei societăţi aflate în dificultate împotriva căreia se deschidea o procedură colectivă de insolvenţă se simţeau nedreptăţiţi, deposedaţi de bunurile lor, fără să fie reprezentaţi în procedură, fără să‑şi poată apăra interesele.

Legea nr. 85/2006^[6] a adus, ca o noutate în proce­dura insolvenţei, reprezentarea acţionarilor/aso­ciaţilor debitorului în cadrul procedurii de către o persoană desemnată de aceştia, numită „admi­nistrator special”. Prin actul normativ din 2014 s‑a păstrat în calitate de participant la procedura insol­venţei administratorul special.

Ne‑am propus să analizăm acest participant la pro­cedura insolvenţei, drepturile şi obligaţiile aces­tuia şi posibilitatea îmbunătăţirii acestei instituţii.

1. Noţiune

Din momentul deschiderii procedurii de in­solvenţă, debitorul pierde conducerea activităţii sale, aceasta fiind preluată de administratorul judiciar, dacă a fost ridicat dreptul de administrare, sau de lichidatorul judiciar, după caz. Dacă debitorul şi‑a exprimat intenţia de reorganizare, administrarea averii sale poate fi încredinţată administratorului special, care îi va înlocui pe administratorii statutari ai debitorului.

Am arătat că prin Legea nr. 85/2014 s‑a menţinut în calitate de participant la procedura insolvenţei administratorul special, îmbunătăţindu‑se reglementarea anterioară. Acesta nu se confundă cu administratorul statutar al debitorului, deşi sunt situaţii frecvente, în practică, atunci când este desemnată ca administrator special aceeaşi persoană.

Administratorul special este, conform prevederilor art. 5 pct. 4 din Legea nr. 85/2014: „persoana fizică sau juridică desemnată de adunarea generală a acţionarilor/aso­cia­ţilor/membrilor debitorului, împuternicită să le reprezinte interesele în procedură şi, atunci când debitorului i se permite să îşi administreze activitatea, să efectueze, în numele şi pe contul acestuia, actele de administrare necesare”. Legiuitorul a preluat în 2014 dispoziţiile art. 3 pct. 26 din Legea nr. 85/2006, pe care le‑a îmbunătăţit.

Definiţia din legea actuală este mai clară. Se precizează că administrator special poate fi atât o persoană fizică, cât şi o persoană juridică. Au existat interpretări ale dispoziţiilor ce reglementau situaţia acestui participant la procedură în sensul că poate fi administrator special doar o persoană fizică.

S‑a precizat totuşi în doctrină^[7] că, în situaţia desemnării unei persoane juridice în calitate de administrator special, aceasta trebuie să îşi desemneze o persoană fizică care să participe efectiv la procedură.

Acesta, se menţionează în definiţie, este desemnat de adu­narea generală a acţionarilor/asociaţilor/membrilor debitorului. Se acoperă în acest mod toate tipurile de societăţi.

Administratorul special, se deduce din text, se desemnează numai în cazul debitorului persoană juridică.

Precizăm că administratorul special este un mandatar al asociaţilor/acţionarilor/membrilor societăţii aflate în procedura insolvenţei. Mandatul acestuia are un conţinut convenţional, dar şi legal.

Legiuitorul a delimitat, inclusiv prin explicitarea noţiunii, atribuţiile acestei persoane în funcţie de ridicarea sau nu a dreptului de administrare.

În Titlul II, Capitolul I, Secţiunea a 2‑a din Legea nr. 85/2014, în art. 52‑56, este reglementată această instituţie, modul de desemnare a admi­nistratorului special şi atribuţiile acestuia. Dar drepturi procedurale ale acestuia se regăsesc pe tot parcursul dispoziţiilor ce vizează desfă­şurarea procedurii insolvenţei debitorului.

Reţinem că administratorul special nu este organ care aplică procedura insolvenţei^[8], el este un participant la procedură cu un rol clar stabilit de lege.

2. Desemnarea administratorului special

Adunarea generală a acţionarilor, asociaţilor sau membrilor persoanei juridice trebuie să fie convocată de administratorul judiciar/lichidatorul judiciar pentru desemnarea administratorului spe­cial, în termen de maximum 10 zile de la notifi­carea deschiderea procedurii.

Legea nr. 85/2014 conferă, prin dispoziţia din art. 53, o atribuţie suplimentară AGA. Cerinţele pentru validitatea hotărârii adunării generale a acţionarilor/asociaţilor sunt cele impuse de actul constitutiv al societăţii ori în Legea nr. 31/1990, republicată^[9].

Reţinem că pentru o societate pe acţiuni sunt incidente pre­vederile art. 115 din Legea
nr. 31/1990, republicată, cu modifi­cările şi completările ulterioare, respectiv:

„(1) Pentru validitatea deliberărilor adunării generale extraordinare este necesară la prima convocare prezenţa acţionarilor deţinând cel puţin o pătrime din numărul total de drepturi de vot, iar la convocările următoare, prezenţa acţio­narilor reprezentând cel puţin o cincime din numărul total de drepturi de vot. (…)

(3) În actul constitutiv se pot stipula cerinţe de cvorum şi de majoritate mai mari”.

Pentru o societate cu răspundere limitată, art. 192 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 dispune:

„Adunarea generală decide prin votul reprezentând majoritatea absolută a asociaţilor şi a părţilor sociale, în afară de cazul când în actul constitutiv se prevede altfel.”

Subliniem că, deşi convocarea adunării generale a acţio­narilor, asociaţilor sau membrilor persoanei juridice se face de către practicianul în insolvenţă desemnat în cadrul procedurii insolvenţei debitorului persoană juridică, verificarea validităţii hotărârii AGA se realizează prin raportare la cerinţele de cvorum şi majoritate cuprinse în actul constitutiv al societăţii ori, în lipsa unor astfel de prevederi, prin raportare la dispo­ziţiile Legii societăţilor.

În doctrină^[10] s‑a exprimat opinia că art. 53 din Lege nu exclude dreptul asociaţilor/acţionarilor ori organelor statutare de a convoca adunarea dacă practicianul în insolvenţă omite ori refuză să o facă.

Administratorul special poate fi o persoană fizică sau o persoană juridică, dar, potrivit dispoziţiilor art. 52 alin. (2) din Lege, aşa cum a fost modificat prin O.U.G. nr. 88/2018^[11], aprobată cu modificări prin Legea nr. 113/2020 din 8 iulie 2020^[12], nu poate fi desemnată în această calitate o persoană fizică sau juridică care are şi calitatea de creditor. Se urmăreşte astfel evitarea conflictelor de interese în cadrul procedurii.

Recomandăm alegerea unei persoane care să cunoască specificul activităţii persoanei juridice, un bun manager, mai ales dacă se urmăreşte redresarea debitorului prin propunerea unui plan de reorganizare. Acesta poate fi şi dintre fostele organe de conducere ale societăţii, dar nu putem să nu ne reamintim ce spunea Albert Einstein: „Nicio problemă nu poate fi rezolvată la acelaşi nivel de cunoştinţe la care a fost creată”. Un administrator care, prin managementul defectuos ori prin fapte ilicite, a contribuit la ajungerea societăţii în insol­venţă nu va putea nici ca administrator special să asigure redresarea debitorului, dacă acestuia nu i se ridică dreptul de administrare în procedura colectivă.

În practică, strict pentru reprezentarea intereselor asociaţilor/acţionarilor, este, de regulă, desemnată în calitate de administrator special o persoană care a fost în organele de conducere statutare anterior deschi­derii procedurii de insolvenţă şi care, în socie­tăţile mici, este de cele mai multe ori şi asociat. Hotărârea adunării generale a asociaţilor se ia în considerarea costurilor reduse şi pentru că fostul administrator, director etc. este deja familiarizat cu problemele debitorului, activul/pasivul acestuia, relaţiile de afaceri.

Există aprecieri^[13] în sensul că ar fi bine să fie ales administrator special un practician în insol­venţă. Legea nu interzice desemnarea ca admi­nistrator special al debitorului aflat în procedura insolvenţei a unei persoane care să aibă calitatea de practician în insolvenţă, deci, de principiu, consi­derăm că poate fi administrator special un practician în insolvenţă, dar nu recomandăm acest lucru, din considerente practice. Este dificil de crezut că un astfel de administrator special va accepta supravegherea activităţii sale de un alt coleg de profesie (administratorul judiciar numit în cadrul procedurii insolvenţei), va aştepta avizarea actelor/operaţiunilor întreprinse în procedură etc. În situaţia procedurii falimentului nu mai subzistă niciunul dintre argumentele aduse în favoarea acestei desemnări.

Art. 53 din Legea nr. 85/2014 dispune că, în situaţia în care adunarea asociaţilor/acţionarilor convocată corespunzător nu desemnează un administrator special, debitorului i se va ridica dreptul de administrare, dacă acesta nu a fost ridicat, iar debitorul, respectiv aso­ciaţii/acţionarii sunt decăzuţi din drep­turile recunoscute de procedură şi care sunt exercitate prin administrator special.

Dacă un administrator special nu a fost desemnat pentru soluţionarea acţiunilor prevăzute la art. 84 şi a celor regle­mentate de art. 117‑122, debitorul va fi reprezentat de un cura­tor special, desemnat dintre organele de conducere statutare aflate în exerciţiul funcţiunii la data deschiderii procedurii. Desemnarea curatorului se face de către judecătorul‑sindic^[14]. Este o procedură‑remediu pentru a se asigura respectarea drep­tu­rilor asociaţilor/acţionarilor debitorului persoană juridică. În cazul în care, ulterior, adunarea asociaţilor/acţionarilor alege un administrator special, acesta va prelua procedura în stadiul în care se găseşte la data desemnării.

Art. 53 din Legea nr. 85/2014 nu aduce elemente noi în reglementarea convocării adunării generale şi a sancţiunii nedesemnării unui administrator special, faţă de actul normativ din 2006.

În interpretarea art. 53 alin. (2) s‑a arătat că^[15] decăderea operează de la data ţinerii adunării generale a asociaţilor/acţio­narilor, dacă nu a fost legal constituită ori nu s‑a întrunit cvorumul pentru luarea deciziei ori dacă adunarea nu a fost convocată de administratorul judiciar provizoriu de la expirarea termenului de 10 zile de la notificarea deschiderii procedurii insolvenţei.

Problema ivită în practică este cea a sancţio­nării necon­vocării adunării asociaţilor de către practicianul în insolvenţă.

Potrivit dispoziţiilor art. 54, „mandatul admi­nistratorilor statutari încetează de la data ridicării dreptului de admi­nistrare sau de la data desem­nării administratorului special. Încetarea manda­tului impune obligaţia predării gestiunii”.

Poate fi ridicat dreptul de administrare al debi­to­­­rului atunci când adunarea generală a asocia­ţilor/acţionarilor societăţii nu a fost convocată de administratorul judiciar numit în cadrul procedurii? Legea prevede că administratorul judiciar ori lichi­datorul judiciar, după caz, convoacă adunarea şi o prezidează.

Majoritatea practicienilor au apreciat că, în lipsa convocării adunării de către acesta, aso­ciaţii/acţionarii debitorului ar putea să se întru­nească şi să desemneze un administrator special care să le reprezinte interesele în procedură. Depu­nerea hotărârii AGA la Registrul comerţului este necesară pentru efectuarea publicităţii, dar ar trebui să fie înregistrată şi la dosarul de insolvenţă.

Există şi opinia conform căreia jude­căto­rul‑sindic poate sancţiona administratorul judiciar în condiţiile art. 60 alin. (2) din Lege pentru neconvocarea adunării, aceasta fiind o atribuţie expres pre­văzută în sarcina sa. Judecătorul‑sindic se poate autosesiza ori poate fi învestit cu o astfel de cerere de către orice parte interesată. În cauză, parte interesată poate fi un asociat/acţionar al debitorului.

Constatăm, în acest context, că judecă­to­rul‑sindic, potrivit prevederilor art. 45, nu are atribuţii referitoare la desemnarea administra­torului special. El controlează sub aspectul lega­lităţii activitatea administratorului judiciar ori a lichidatorului judiciar în procedură. Judecăto­rul‑sindic desemnează un curator pentru debitor în vederea soluţionării acţiunilor prevăzute la art. 84 şi a celor reglementate de art. 117‑122, dacă constată că un administrator special nu a fost desemnat conform legii. Dar, în situaţia în care nu s‑au respectat de către practicianul în insolvenţă dispoziţiile privind convocarea adunării generale, poate dispune judecătorul‑sindic decăderea din drepturi a asociaţilor/acţionarilor?

Prin decizia civilă nr. 595/Ap din 7 mai 2019, pronunţată de Curtea de Apel Braşov^[16], s‑a reţinut că lichidatorul judiciar al debitoarei P S.R.L. a invocat lipsa calităţii de reprezentant a administratorului special P R pentru debitoare în susţinerea apelului declarat, arătând că nu există hotărâre AGA de desemnare înscrisă la ORC.

În cauză, raportat la această excepţie, apelanta a precizat că societatea P S.R.L. are asociat unic, în persoana lui P R. Aceasta, în calitate de asociat unic, având toate drepturile conferite de adunarea generală, s‑a desemnat pe sine ca administrator special, legea permiţându‑i acest lucru, în conformitate cu art. 52 teza ultimă. A subliniat că, potrivit art. 52, adunarea generală trebuie convocată de către administratorul judiciar, iar dacă administratorul judiciar nu a făcut acest lucru, într‑unul dintre alineate se prevede că se desemnează un curator special de către judecătorul‑sindic în camera de consiliu, pentru anumite acţiuni, cele indicate în textele de lege, ceea ce nu s‑a întâmplat, pentru ca în final, în art. 52, să se introducă teza potrivit căreia, dacă adunarea generală desemnează, atunci votul şi, respectiv, hotărârea adunării generale devine vala­bilă în toate procedurile, ceea ce s‑a întâmplat în cauză. S‑a arătat că: „Asociata unică şi proprietara societăţii şi a tuturor valorilor patrimoniale îşi exercită dreptul de a apăra patrimoniul în condiţiile în care administratorul judiciar nu a convocat adunarea şi, pentru a nu se trezi în situaţia în care să fie decăzută din orice drepturi de a‑şi apăra patrimoniul, care este un drept constituţional şi care ţine de accesul la justiţie, în baza Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale şi exercitând drepturile de administrare, şi‑a făcut prerogativele de a se desemna administrator special”. S‑a depus la dosarul cauzei Hotărârea AGA.

Ulterior, după ce i s‑a pus în vedere să prezinte modul în care şi‑a respectat atribuţiile prevăzute de art. 53 din Legea nr. 85/2014 cu privire la convocarea adunării asociaţilor pentru desemnarea administratorului special, lichidatorul judiciar, fost administrator judiciar al societăţii debitoare P. S.R.L., a renunţat la susţinerea acestei excepţii. În aceste condiţii, instanţa nu a mai analizat situaţia desemnării administratorului special în cauză.

Reţinem că, potrivit dispoziţiilor art. 13 din Legea nr. 31/1990, republicată, dacă într‑o societate cu răspundere limitată părţile sociale sunt ale unei singure persoane, aceasta, în calitate de asociat unic, are drepturile şi obligaţiile ce revin, conform Legii societăţilor, adunării generale a asociaţilor. Deci această persoană, asociat unic, poate desemna şi administratorul special în cadrul procedurii insolvenţei acestei societăţi.

În doctrină^[17] s‑a susţinut că desemnarea ulte­rioară, pentru a fi incidente dispoziţiile art. 52
alin. (3) teza finală privind preluarea procedurii în stadiul în care se găseşte la data alegerii admi­nistratorului special, este puţin probabilă, fiindcă operează decăderea. Opinăm în sensul unei interpretări în vederea aplicării acestei prevederi, scopul urmărit de legiuitor, inclusiv prin dispoziţia menţionată, fiind acela de a permite asociaţilor/acţionarilor să‑şi apere interesele în cadrul proce­durii de insolvenţă. Notificarea privind deschiderea procedurii insolvenţei se trimite, conform art. 99 din Lege, debitorului, iar nu fiecărui asociat ori acţionar în parte. Dacă aceştia află ulterior despre procedură, nefiind convocaţi în vederea luării unei hotărâri în AGA, nu li se pot îngrădi drepturile. Situaţia trebuie analizată în concret; de exemplu, dacă adunarea generală nu a fost legal constituită ori nu s‑a întrunit cvorumul pentru luarea deciziei, se poate reţine o culpă în sarcina asociaţilor/acţionarilor şi intervine decăderea din drepturile recunoscute de procedură. Când s‑a refuzat ori omis să se convoace adunarea şi asociaţii/acţionarii debitorului nu au cunoscut despre deschiderea procedurii şi obligaţiile ce le incumbă, apreciem că art. 53 alin. (3) teza finală prevede un remediu pentru protejarea drepturilor acestora în cadrul acţiunilor în anulare.

Considerăm că şi pentru celelalte drepturi din procedură se poate desemna un administrator special după expirarea termenului de 10 zile de la notificarea deschiderii procedurii insolvenţei, atunci când există motive temeinice. De lege ferenda, o astfel de prevedere care să indice condiţiile în care se poate convoca adunarea generală a asociaţilor/acţionarilor şi pe parcursul desfăşurării procedurii de insolvenţă, posibilitatea desemnării la o dată ulterioară a administratorului special, precum şi titularii dreptului de a convoca adunarea este recomandabilă.

Cert este că debitorul nu poate fi sancţionat prin ridicarea dreptului de administrare ori aso­ciaţii/acţionarii decăzuţi din drepturile lor din pro­cedura colectivă, dacă culpa aparţine practicianului în insolvenţă care nu a convocat adunarea.

Problema plăţii administratorului special a suscitat dezbateri în practica judiciară în aplicarea legii din 2006. S‑a susţinut^[18] fie că este o cheltuială a procedurii de insolvenţă, deci administratorul special trebuie plătit din averea debitorului, fie că este o sumă ce trebuie suportată de acţionari/aso­ciaţi, deoarece acestora le profită activitatea administratorului special.

Art. 52 dispune că, după deschiderea proce­durii, adunarea generală a acţionarilor/asociaţilor debitorului va desemna administratorul special pe cheltuiala acestora. Reţinându‑se că administratorul special este un mandatar al asociaţilor/acţio­narilor/membrilor societăţii aflate în procedura insolvenţei, este firesc ca plata serviciilor acestuia să se realizeze de către mandanţi.

Prin dispoziţia menţionată, legiuitorul a lămurit problema retribuţiei administratorului special, cheltuiala intrând în sarcina asociaţilor/acţionarilor debitorului, nefiind asimilată unei cheltuieli de procedură plătibile din averea debitorului.

Legea nu prevede modalitatea de înlocuire a administra­torului special pe parcursul desfăşurării procedurii de insol­venţă. Pot exista motive impu­tabile ori neimputabile acestuia care fac necesară desemnarea unui alt administrator special. Se apreciază că, pentru motive temeinice, în orice stadiu al procedurii, poate fi înlocuit administratorul special, bineînţeles, tot în baza unei hotărâri a adunării generale a asociaţilor/acţio­narilor ale căror interese le reprezintă. Ca motive temeinice, sunt avute în vedere: decesul administratorului special, o boală gravă, mutarea în altă localitate ori ţară cu imposibilitatea îndeplinirii obligaţiilor (motive neimputabile) ori exercitarea cu rea‑credinţă a atribuţiilor, o condamnare penală în legătură cu infracţiuni economice etc. De lege ferenda, se impune regle­mentarea expresă a posibilităţii înlocuirii administratorului special pe parcursul desfăşurării procedurii de insolvenţă.