Acţiunile în anularea transferurilor patrimoniale efectuate în perioada suspectă, efectul răspunderii personale în insolvenţă

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

E. Probleme întâlnite în practică…

a) Aplicarea legii în timp: ipoteza prevăzută la lit. h) a art. 169

Principiului neretroactivității înseamnă a nu‑i solicita subiectului de drept, la un moment determinat în timp, o conduită care nu era prevăzută de lege la acel moment. Raportat la practica Curții Constituționale a României^[12], „Pentru a fi respectată de destinatarii săi, legea trebuie să îndeplinească anumite cerințe de claritate și previ­zibilitate, astfel încât acești destinatari să își poată adapta în mod corespunzător conduita”.

În aceste condiții, această ipoteză se aplică doar faptelor, acțiunilor sau inacțiunilor petrecute după mo­mentul intrării în vigoare a Legii nr. 85/2014.

b) Prevalența legii insolvenței în calcularea prescrip­ției executării silite, în ipoteza în care credi­torul fiscal a obținut hotărârea judecătorească în ma­teria răspunderii?

Prin Decizia nr. 6 din 14 mai 2012 pronunțată în recurs în interesul legii de către Înalta Curte de Casație și Justiție, problema de drept a prevalenței în privința orga­nului de executare care va conferi eficiență juridică unei hotărâri pronunțate în materia răspunderii, în caz de concurs între un creditor privat și un creditor bugetar, a fost soluționată în favoarea ultimului:

„În interpretarea și aplicarea dispozițiilor art. 142 alin. (1) din Legea nr. 85/2006, raportat la art. 136 alin. (6) din Codul de procedură fiscală, executarea hotărârilor judecătorești de atragere a răspunderii mem­brilor organelor de conducere sau de supraveghere în condițiile art. 138 din Legea nr. 85/2006 se va efectua, în cazul concursului dintre creditorii fiscali și ceilalți creditori ai debitorului, potrivit Codului de procedură fiscală”.

Pe de altă parte însă, raportat la instituția prescripției executării hotărârii judecătorești, aceasta este cea de 3 ani, aferentă termenului general de prescripție în materie, iar nu cea de 5 ani, aferentă termenului special de prescrip­ție, aplicabil creanțelor bugetare^[13]: „Sub acest aspect, tribunalul constată că nu pot fi reținute apărările intimatei în senul incidenței termenului de prescripție de 5 ani, prevăzut de Codul de procedură fiscală, întrucât, în speță, creanța care se execută – deși este dată în com­petența specială a organelor de executare fiscală prin art. 136 alin. (6) C. pr. fisc. – izvorăște dintr‑un fapt ilicit cauzator de prejudicii, din răspunderea patrimonială a contestatoarei reținută în sentința comercială de atragere a răspunderii, iar nu dintr‑un raport fiscal, nefiind deci o creanță fiscală”.

Mai exact, calificarea regimului juridic al prescrip­ției nu este dată de calitatea organului de executare (de drept comun sau executor fiscal), ci de originea (cauza juridică) titlului executoriu.

c) Calculul termenului în care se poate introduce acțiunea în răspundere

Termenul aferent introducerii cererii de atragere a răspunderii este un termen de prescripție, iar momentul curgerii sale este acela subiectiv, al cunoașterii sau al obligativității cunoașterii cauzelor care au condus la starea de insolvență. Termenul de 2 ani este un moment obiectiv, față de care legea stabilește punctul maximal al curgerii acestui termen.

În acest sens s‑a pronunțat și jurisprudența: „Prescripția extinctivă este mijlocul de stingere a dreptu­lui la acțiune în sens material, ca urmare a neexecutării lui în termenul prevăzut de lege. Funcția prescripției extinctive este aceea de a asigura stabilitatea și secu­ritatea circuitului civil, îndeplinind o funcție de sti­mulare a titularilor de drepturi să le valorifice în termenele prevăzute de lege. Potrivit art. 139 din Legea nr. 85/2006, acțiunea prevăzută la art. 138 se prescrie în termen de trei ani de la data la care a fost cunoscută sau trebuia cunoscută persoana care a cauzat apariția stării de insolvență, dar nu mai devreme de doi ani de la data hotărârii de deschidere a procedurii. Conform normei generale, momentul începerii curgerii termenului de prescripție a dreptului la acțiune este cel al nașterii dreptului la acțiune [art. 7 alin. (1) din Decretul nr. 167/1958], potrivit dispozițiilor art. 8 din Decretul nr. 167/1958 privitor la prescripția extinctivă, «prescrip­ția dreptului la acțiune în repararea pagubei pricinuite prin fapta ilicită începe să curgă de la data când păgubitul a cunoscut sau trebuia să cunoască atât paguba, cât și pe cel care răspunde de ea». În aplicarea acestor prevederi, art. 139 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insol­venței leagă momentul începerii curgerii prescripției de «data la care a fost cunoscută sau trebuia cunoscută persoana care a cauzat apariția stării de insolvență». Interpretarea logică a textului de lege, în concret a mențiunii «dar nu mai devreme de doi ani de la data hotărârii de deschidere a procedurii», este în măsură să conducă la concluzia că momentul de la care începe să curgă termenul de prescripție se poate situa și anterior deschiderii procedurii insolvenței”.

Dispozițiile art. 139 reglementează un moment de natură subiectivă – data la care a fost cunoscută per­soana care a cauzat starea de insolvență –, precum și un moment de natură obiectivă – data la care trebuia cunoscută acea persoană, stabilindu‑se, astfel, un moment de certitudine cu privire la începerea curgerii termenului de prescripție, de natură de a da valoare principiului previzibilității normei juridice sancțio­natoare, în vederea garantării dreptului la apărare ca valență esențială a unui acces efectiv la justiție. În reglementarea actuală, chiar dacă persoana sau per­soanele care au cauzat starea de insolvență nu au fost cunoscute de către persoanele cu vocație la promovarea acțiunii în răspundere, termenul începe să curgă din momentul în care aceștia trebuiau să cunoască per­soanele responsabile. Se instituie, așadar, implicit o obligație activă în sarcina acestor persoane – admi­nistratorului/lichidatorului judiciar – în a identifica persoanele responsabile de ajungerea debitorului în stare de insolvență”.

d) Nerecuperarea creanțelor – care este corecta încadrare juridică?

În cadrul aceleiași Minute de uniformizare a practicii (Tg. Mureș, 2014) s‑a considerat că „în practică au existat situații în care s‑au înstrăinat bunurile societății în fa­voarea unor terți, iar administratorul a omis recuperarea acestora sau a prețului aferent lor, context în care omi­siunea lui de a acționa se traduce, în final, într‑o acțiune de folosire a bunurilor societății în beneficiul unor terțe persoane. Practic, prin nerecuperarea creanțelor s‑a creat terților debitori un avantaj, creditorii societății fiind preju­diciați, ceea ce a condus la starea de insolvență a socie­tății. De asemenea, este foarte greu de dovedit înde­plinirea condiției folosirii în interes personal la care face trimitere alin. (1) la lit. c).

A fost exprimată și opinia că nerecuperarea creanțelor societății denotă un management defectuos, care nu se regăsește per se în ipotezele reglementate de art. 138 alin. (1), încadrarea în dintre ipotezele reglementate de acest text urmând a fi făcută de la caz la caz, sub condiția dovedirii legăturii de cauzalitate între gestionarea defec­tuoasă și nerecuperarea creanțelor de conivență cu debitorii.

Soluția agreată de majoritatea participanților a fost în sensul că nu se poate susține de plano că simpla nere­cuperare a creanțelor poate fi încadrată în ipoteza evocată la art. 138 alin. (1) lit. a), dar în situații particulare, în care poate fi făcută dovada relei‑credințe a administratorului în nerecuperarea creanțelor, sub forma intenției, a vinovăției acestuia, a legăturii de cauzalitate și a complexului de fapte și împrejurări descris în ipoteza de la lit. a) (crearea stării de insolvență etc.), textul în care se încadrează ipoteza expusă urmează să fie cel de la art. 138 alin. (1) lit. a).

Pentru a preîntâmpina pe viitor dificultăți de încadrare de natura celor puse în discuție, în cadrul Legii nr. 85/2014 astfel de situații sunt subsumate ipotezei art. 169 lit. h), care reglementează o situație de răspundere patrimonială sui‑generis, constând în „orice altă faptă săvârșită cu inten­ție, care a contribuit la starea de insolvență a debitorului, constatată potrivit prevederilor prezentului titlu”.

F. Răspunderea administratorului de fapt („shadow directors”)

În ceea ce privește administratorul de fapt, acesta este deținătorul „deciziei de afaceri”, în sensul dispoziției art. 144^¹ alin. (3) din Legea nr. 31/1990, fiind în egală măsură responsabil pentru aceasta, diferența dintre administratorul de fapt și cel de drept fiind aceea de publicitate a învestirii în funcție. În noul Cod civil, prin dispozițiile art. 817, se introduce în schimb definiția administratorului aparent: „Orice persoană care, având capacitate deplină de exercițiu, creează aparența despre o altă persoană că este administratorul bunurilor sale va fi ținută de toate contractele pe care această din urmă persoană le încheie cu terții de bună‑credință”.

În practica judiciară a fost statuat astfel: „Pentru aplicarea dispozițiilor în materia răspunderii, nu este necesar ca învestirea în funcție de conducere să fi fost efectuată cu respectarea tuturor formalităților prescrise de lege, dacă în fapt s‑au executat atribuțiile acestei funcții. Nu va fi înlăturată aplicarea acestor norme legale chiar dacă învestirea administratorului sau cenzorului nu a fost publicată în M. Of. și nu a fost înscrisă în registrul comerțului pentru a produce efecte erga omnes”.

Întrebarea care se ridică este dacă poate coexista răspunderea administratorului de fapt cu cea a admi­nistratorului de drept.

La nivel de logică, administratorul de fapt repre­zintă însăși negarea exercitării funcției de admi­nistrare de către administratorul de drept.

G. Răspunderea poate aparține „oricărei alte persoane care a contribuit la starea de insolvență”

În aceste condiții, se poate ridica problema finanța­torului, în ipoteza în care acesta asumă interferența în funcția decizională a afacerii, precum și creditorii socie­tari, în ipoteza unui Standstill‑Agreement eșuat?

În practica bancară recentă s‑a observat utilizarea unor tipuri speciale de acorduri, denumite „Standstill-Agreement” („Acord moratoriu”). În esență, acesta reprezintă echivalentul tranzacției extrajudiciare („out‑of‑court”), diferențele față de procedura mandatului ad‑hoc constând în faptul că rolul de conducător al negocierilor nu îl deține mandatarul ad‑hoc, ci un creditor bancar, de regulă, cel care deține cea mai mare expunere sau cele mai multe sau mai sigure/stabile (din perspectiva specificului businessului) garanții, precum și că nu există niciun control de legalitate din partea unei instanțe de judecată. În esență, astfel de acorduri conțin următoarele clauze de principiu: (i) suspendarea concursuală, de către toate băncile implicate, a executărilor silite declanșate sau declanșabile față de un debitor; (ii) agrearea unui plan de restructurare (care poate însemna inclusiv transferul unor active în cadrul grupului sau separarea unor centre de profit, pentru diminuarea pierderilor), pe care debitorul se angajează să‑l implementeze într‑un anumit termen, etapizat și controlabil de către creditori; (iii) reeșalonarea finanțărilor acordate de creditori și, în unele cazuri, restructurarea garanțiilor, mai ales în situația în care acordul se referă la un grup de societăți.

Analizând recomandările și direcțiile de acțiune regle­mentate de Principiile INSOL International – Statement of Principles for a Global Approach to Multi‑creditor Workouts, 2000, rezultă că acest document, care este, la rândul său, soluția‑remediu identificată de un grup de experți internaționali în colaborare cu specialiști ai World Bank, Bank of England, British Banker Association și International Bar Association după 5 ani de studii și analize aprofundate, implementează o serie de opt principii directoare, de natură a proteja participanții implicați în probleme de dificultate financiară, de multe ori de natură sistemică.

Conform părții introductive a Principiilor, acestea sunt prezentate ca o declarație a celor mai bune practici pentru restructurări financiare complexe, implicând un grad ridicat de dificultate.

Primul principiu recomandă ca, în ipoteza în care un debitor se află într‑o situație de dificultate financiară, toți creditorii ar trebui să coopereze pentru a acorda debi­torului o perioadă limitată („Standstill Period” – „Peri­oada de inacțiune”) pentru obținerea, evaluarea și analiza unor soluții de remediere a crizei.

Al doilea principiu stabilește, în deplină consonanță cu primul principiu, că în această perioadă toți creditorii ar trebui să se abțină de la demararea sau, după caz, continuarea actelor de executare silită, încercând chiar reducerea expunerii financiare – la nivel temporar.

În contrapondere, al treilea principiu stabilește pentru debitor obligația ca, în această perioadă acordată de creditori, să nu efectueze nicio măsură sau acțiune de natură a afecta, de o manieră prejudiciabilă, drepturile de creanță, astfel conservate, ale participanților la acord.

În continuare, cel de‑al patrulea principiu recomandă stabilirea unui coordonator al restructurărilor financiare colective, de preferință un specialist experimentat în domeniul restructurărilor, care va asista creditorii și debitorul în negocierile de restructurare.

Cel de‑al cincilea principiu reprezintă, în fapt, o materializare a regulilor de transparență, deschidere și cooperare pe care trebuie să le respecte debitorul: furni­zarea într‑un timp rezonabil a tuturor informațiilor consi­derate relevante, în raport de active, afacere, perspective de dezvoltare, responsabilități, riscuri, de o asemenea manieră încât evaluarea specialistului desemnat să poată fi una cu adevărat relevantă, urmând a fi prezentată creditorilor.

Principiul al șaselea atestă că rezultatul acestor ana­lize, evaluări și negocieri urmează a se concretiza într‑un Acord, care va propune în mod obligatoriu o dată de implementare (denumită „Standstill Commencement Date” – „Data începerii moratoriului”).

Principiul al șaptelea impune o obligație de confi­dențialitate în privința rezultatului Acordului, de natură a proteja datele, informațiile și documentele care au stat la baza evaluărilor, pentru a nu afecta poziția în piață a debitorului.

Principul al optulea stabilește faptul că, în ipoteza în care implementarea acordului extrajudiciar necesită finanțări suplimentare din partea creditorilor, în sco­pul salvării debitorului și a reușitei propunerilor de restruc­turare, restituirea acestor finanțări să beneficieze de o ordine privilegiată de îndestulare, în comparație cu vechile creanțe acumulate față de alți creditori.

Întregul mecanism astfel gândit are la bază rațiunea salvării afacerii, în cooperare cu creditorii, implicând finanțări suplimentare, dar și respectarea unor reguli clare, atât din partea debitorilor, cât și a creditorilor, pe principii de echitate, rezonabilitate și având la bază efortul și sprijinul comun de acordare a celei de a doua șanse.