Acţiunile în anularea transferurilor patrimoniale efectuate în perioada suspectă, efectul răspunderii personale în insolvenţă

26 iun. 2018
Articol UJ Premium
Vizualizari: 9683
 

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

🔑Vreau cont PREMIUM!


 

În acest sens, raportat la Minuta întâlnirii repre­zentanților Consiliului Superior al Magistraturii și ai Ministerului Justiției cu președinții secțiilor specializate din cadrul curților de apel și ai tribunalelor specializate din data de 22 mai 2014, Târgu Mureș, s‑a considerat, analizându‑se Cauza Deko Marty, Cauza German Graphics și Decizia nr. 5/2009 a ICCJ, în sensul că judecătorul‑sindic deține competența de soluționare a acțiunii având ca obiect pronunțarea unei hotărâri care să țină loc de act de vânzare‑cumpărare, înte­meiată pe dispozițiile art. 16 din O.G. nr. 51/2007 (po­tri­vit cărora, dacă locatorul/finanțatorul nu respectă dreptul de opțiune al locatarului/utilizatorului, așa cum este prevăzut în prezenta ordonanță, locatorul/finan­țatorul datorează daune‑interese egale cu totalul prejudiciului produs prin încălcarea acestei obligații, iar instanța judecătorească învestită cu stabilirea daunelor‑interese va putea pronunța o hotărâre care să țină loc de act de vânzare‑cumpărare), atunci când finanțatorul se află în procedura de insolvență.

e) Admiterea, anterior deschiderii procedurii, a unei acțiuni pauliene conferă creditorului îndreptățit beneficiul unei îndestulări exclusive?

Situația premisă avută în vedere este aceea a admiterii unei acțiuni revocatorii întemeiate pe dispozițiile dreptu­lui comun, anterior deschiderii procedurii de insolvență.

Efectele admiterii unei astfel de acțiuni sunt prevăzute de dispozițiile art. 1565 alin. (1) C. civ.: „Actul atacat va fi declarat inopozabil atât față de creditorul care a introdus acțiunea, cât și față de toți ceilalți creditori care, putând introduce acțiunea, au intervenit în cauză. Aceștia vor avea dreptul de a fi plătiți din prețul bunului urmărit, cu respectarea cauzelor de preferință existente între ei”.

Întrebarea care se naște este următoarea: dobân­dește creditorul urmăritor o cauză de preferință ex lege, opozabilă și în cadrul procedurii de insolvență?

Credem că această ipoteză creează o astfel de prio­ritate în îndestulare față de creditorul beneficiar al acestei acțiuni, dacă litigiul a fost notat în registrele de publicitate aferente bunurilor în discuție, pentru respectarea dispo­zițiilor art. 88 din Legea nr. 85/2014: „Dacă la data deschiderii procedurii un drept, act sau fapt juridic nu devenise opozabil terților, înscrierile, transcrierile, inta­bulările și orice alte formalități specifice necesare acestui scop, inclusiv cele dispuse în cursul unui proces penal în vederea confiscării speciale și/sau extinse, efectuate după data deschiderii procedurii, sunt fără efect față de cre­ditori, cu excepția cazului în care cererea sau sesi­zarea, legal formulată, a fost primită de instanță, auto­ritatea ori instituția competentă cel mai târziu în ziua premer­gătoare hotărârii de deschidere a procedurii. Înscrierile efectuate cu încălcarea acestui articol se radiază de drept”.

C. Incidența acțiunilor în anulare în privința tranzacțiilor out‑of‑court

1. Perspectivele propunerii Directivei Europene privind cadrele de restructurare respective

Cel de‑al doilea considerent al preambulului pro­iectului Directivei pune un accent deosebit în privința procedurilor de restructurare outofcourt: „Cadrele de restructurare preventivă ar trebui, mai ales, să le permită întreprinderilor să se restructureze într‑un stadiu tim­puriu și să evite insolvența”. De asemenea, se observă și dezavantajele majore pentru economiile acelor state membre în care legislația nu conține reglementări speciale pentru procedurile de restructurare extrajudiciare: „În alte state membre, restructurarea este posibilă într‑o etapă mai timpurie, dar procedurile existente fie nu sunt pe cât de eficace ar trebui, fie sunt foarte formale, limitând în special posibilitatea de a se recurge la proceduri extrajudiciare”.

Pe de altă parte, dispozițiile art. 17 alin. (1) din acest proiect stabilesc astfel: „Statele membre se asigură că tranzacțiile efectuate în sprijinul negocierii unui plan de restructurare confirmat de către o autoritate judiciară sau administrativă sau strâns legate de negocierile de acest fel nu pot să fie declarate nule, anulabile sau neexecutabile, pe motivul că ar fi în detrimentul masei credale, în contextul unor proceduri de insolvență ulte­rioare, cu excepția cazului în care tranzacțiile de acest fel au fost efectuate în mod fraudulent sau cu rea‑credință”.

La acest moment, Codul insolvenței nu prevede un regim juridic clar, concis, de natură a contura condițiile de validitate pentru astfel de tranzacții extrajudiciare, singurele texte normative aplicabile acestei materii – lato sensu, urmând a fi expuse în continuare.

2. Art. 66 alin. (1) din Codul insolvenței: nu are un impact direct, prevede doar o prorogare legală a ter­menului în care trebuie declarată starea de insolvență

Art. 66 alin. (2): „Dacă la data expirării termenului prevăzut la alin. (1) debitorul este angrenat, cu bună‑credință, în negocieri extrajudiciare pentru restruc­tu­rarea datoriilor sale, acesta are obligația de a adresa tribunalului o cerere pentru a fi supus dispozițiilor pre­zentei legi, în termen de 5 zile de la eșuarea nego­cierilor”. Acest text normativ nu are impact direct în ceea ce privește protecția unor tranzacții out‑of‑court, ci prevede doar o prorogare legală a termenului în care debitorul trebuie să declare starea de insolvență. Cu toate acestea, de o manieră indirectă, se face referire la existența conceptului de „negocieri extrajudiciare pentru restructurarea datoriilor sale”, concept care nu beneficiază de o definiție în Codul insolvenței și nici nu se confundă cu cele două proceduri de prevenire a insolvenței stabilite de actul normativ în discuție, și anume mandatul ad‑hoc și concordatul preventiv, întrucât ambele sunt proceduri judiciare.

3. Art. 119 din Codul insolvenței: desfășurare normală a activității curente nu permite încadrarea tranzacțiilor out‑of‑court

Dispozițiile art. 119: „Nu se va putea cere anularea unui act de constituire sau de transfer cu caracter patri­monial, făcut de către debitor în cursul desfășurării nor­male a activității sale curente”. Nici acest text normativ nu poate fi considerat o protecție efectivă pentru astfel de tranzacții, întrucât restructurarea extrajudiciară a debitelor nu se încadrează în materia actelor aferente desfășurării normale a activității debitorului. Astfel, aceste acte sunt acte juridice având caracter conservativ, iar nu dispozitiv de drepturi, literatura juridică[7] definind acest tip de acte de următoarea manieră: „Desfășurarea normală a acti­vității curente constă în efectuarea actelor și opera­țiunilor obișnuite în perioada dinaintea stării de insol­vență. Prin urmare, prin acte încheiate în cursul acti­vității curente a debitorului vom înțelege orice acte prin care a fost derulată o activitate conformă obiectului de activitate, orice acte de încasare sau plăți privitoare la activități de realizare a obiectului de activitate, precum și orice acte sau operațiuni prin care a avut loc o finanțare a capitalului de lucru necesar derulării activității de zi cu zi a debitorului”.

Conferința națională „Prevenirea și combaterea spălării banilor”. Impactul noii legi asupra profesiilor liberale

De asemenea, Ghidul legislativ UNCITRAL consi­deră că stabilirea unor criterii cum ar fi „ordinary course of business”, acționarea cu bună‑credință sau analiza cunoașterii de către terț a stării financiare a debito­rului reprezintă elemente cu un grad ridicat de subiec­tivism, care pot dilua regimul juridic al acțiunilor revo­catorii, creând instabilitate pentru toate părțile implicate. Astfel, se recomandă introducerea unor criterii mai clare și mai previzibile, bazate pe rezultatul concret al opera­țiunii avute în vedere, și mai puțin sau deloc pe atitu­dinea subiectivă a părților participante la tranzacție[8].

4. Art. 117 alin. (3) din Codul insolvenței: termeni cu un ridicat grad de subiectivism: „în mod rezo­nabil”; „discriminarea unor creditori

Dispozițiile art. 117 alin. (3): „Prevederile alin. (2) lit. d)‑f) nu sunt aplicabile actelor încheiate, cu bună‑credință, în executarea unui acord cu creditorii, încheiat ca urmare a unor negocieri extrajudiciare pentru restructurarea datoriilor debitorului, sub rezerva ca acordul să fi fost de natură a conduce, în mod rezonabil, la redresarea financiară a debitorului și să nu aibă ca scop prejudicierea și/sau discriminarea unor creditori. Prevederile de mai sus se aplică și actelor juridice încheiate în cadrul procedurilor prevăzute la titlul I”. Acest text normativ menționează două concepte juridice: negocierile extrajudiciare și acordul extrajudiciar. Con­dițiile specifice care creează regimul de protecție a unor astfel de negocieri/acorduri extrajudiciare (fiind evi­dent că negocierile, în lipsa unui acord, nu au finalitate juridică, în sensul că nu reprezintă o tranzacție out‑of‑court, în sensul menționat de propunerea Directivei) sunt următoarele:

1. scopul acordului extrajudiciar este unul calificat, și anume restructurarea datoriilor să fi avut vocația de a conduce la redresarea financiară a debitorului;

2. per a contrario, scopul acordului judiciar lipsește, în ipoteza în care efectul ar fi prejudicierea și/sau discriminarea unor creditori.

În opinia noastră, regimul juridic al acestor acorduri extrajudiciare nu este unul clar conturat, întrucât nu con­ține reguli determinate, verificabile, de natură a conferi stabilitate și încredere pentru părțile unui astfel de acord extrajudiciar intrat în circuitul juridic. Argumentele acestei opinii țin, în primul rând, de utilizarea unor ter­meni cu un pronunțat caracter subiectiv în circumstan­țierea scopului actului: „în mod rezonabil” și „discri­minarea unor creditori”. Nu se stabilesc, astfel, criteriile de referință în aprecierea „rezonabilității”, raportat, de exemplu, la criteriile clare față de care se apreciază un act juridic similar, Planul de reorganizare, și care sunt cele care definesc „regimul juridic al tratamentului corect și echitabil”. Mergând mai departe în argumentație, este necesară introducerea unor elemente de calcul financiar, matematic, în funcție de care să se poată determina dacă creditorii care nu au dorit sau au refuzat să fie parte la acest acord extrajudiciar au fost, într‑adevăr, „discri­minați”.

Este de domeniul evidenței faptul că, într‑o situație de restructurare financiară, acordul extrajudiciar nu poate satisface, în egală măsură, toate creanțele, iar din acest punct de vedere întotdeauna vor exista situații de creditori invocând „discriminarea”. Însă, spre deosebire de dispo­zițiile legale mai sus citate, literatura de specialitate[9] a conturat, în această materie, anumite principii, utilizate, de exemplu, în acordurile de tipul „Standstill Agreement” (analizate supra), cum ar fi faptul că un creditor nu se poate considera prejudiciat dacă reorganizarea, în sine, nu ar fi putut să aibă nicio șansă, iar falimentul nu i‑ar fi permis nicio încasare.

După cum se observă, aceste tipuri de reguli se asea­mănă extrem de mult cu ecuația clasică „reorganizare versus faliment”, aplicabilă în cadrul unui Plan de reorganizare pentru determinarea procentului defavo­rizării unor creanțe, inclusiv față de creditorul bugetar (testul creditorului privat).

Însă ceea ce dorim să subliniem este faptul că norma internă care face referință la astfel de acorduri extraju­diciare, dar care introduce condiții neclare, exprimate la nivel de tehnică legislativă de o manieră lipsită de concizie, nu este de natură a încuraja debitorul sau cre­ditorii săi în asumarea unor astfel de acorduri extraju­diciare, pentru riscul de insecuritate și instabilitate a efectelor acestuia.

Mai mult decât atât, astfel cum s‑a subliniat în teoria generală a dreptului[[10]: „matematica este, după natura problemelor ei, cea mai simplă dintre toate științele, iar jurisprudența, cea mai complicată”. Însă, pentru încura­jarea unor astfel de tranzacții extrajudiciare, verificarea condițiilor de legalitate care le va putea contura regimul juridic de reglementare trebuie să fie, în esență, aplicarea unor reguli matematice, în care necunoscutele ecuației să fie determinate prin aplicarea unor elemente financiare.

D. De la Acțiunile în anulare la răspun­derea pentru starea de insolvență – cauza proximă și diferența specifică

1. Partea a IV‑a a Ghidului legislativ UNCITRAL – „Director’s obligations in the period approaching insolvency

Această a patra parte a Ghidului UNCITRAL se referă la modalitatea de acțiune a managementului socie­tar în acel moment extrem de sensibil al apropierii insolvenței („approaching insolvency”).

În primul rând, mai mult decât un principiu economic sau o lecție de viață, Ghidul introduce analistul sau legiuitorul, în mod direct, în realitatea tensionată și circumstanțele unei astfel de realități, pentru cei aflați în responsabilitatea funcțiilor de management/conducere[11]: „În ciuda potențialelor dificultăți asociate cu procesul de luare a deciziilor, când o societate se confruntă cu difi­cultăți financiare, este esențial să se adopte măsuri preventive (early actions)”.

2. Recomandarea adoptării de măsuri preventive, evitarea „insolvențelor fără speranță” sau a „insol­vențelor care conduc direct la lichidare”

Ghidul critică sistemele de drept ale acelor state care permit introducerea voluntară a procedurii de insolvență doar pentru stadiile realmente târzii ale insolvenței, așa‑numitele „insolvențe fără speranță” („hopelessly insol­vent”) sau „insolvențe convertibile în lichidare directă” („ultimately liquidated”).

În esență, rațiunea pentru care Ghidul recomandă adoptarea unui sistem de drept în materia insolvenței care să permită în mod real accesarea procedurilor de insolvență prin reorganizare este aceea că nu are finalitate instituirea unei obligații de răspundere a unor manageri/directori pentru starea de insolvență, atât timp cât nu se poate ajunge în mod efectiv și real la implementarea unei astfel de proceduri.

3. „Legea ar trebui să fie aplicată de o asemenea manieră încât să nu afecteze finalitatea unui exercițiu rezonabil al unei decizii de afaceri sau asumarea corelativă a unor riscuri comerciale” (Recommenda­tions 255‑256)

Prin recomandările legislative pe care le introduce, Ghidul încearcă a crea un echilibru între obligațiile instituite în sarcina acestor organe de conducere și teama firească de a nu se agrava starea de insolvență, tocmai prin luarea măsurilor care – la nivel teoretic, doctrinar – se impun, care sunt deci neapărat necesare, dar care pot afecta interesele individualiste fie ale anumitor creditori, fie ale acționarilor înșiși.

În dreptul societar, decizia de afaceri este regle­mentată prin dispozițiile art. 144^1 alin. (3) din Legea nr. 31/1990: „Decizie de afaceri (…) este orice decizie de a lua sau de a nu lua anumite măsuri cu privire la administrarea societății”.

4. În final, problema se ridică în privința limitei riscurilor care pot fi asumate pentru a nu se inter­preta, ulterior, ca fiind o acțiune în frauda creditorilor – linia de demarcație nu poate fi niciodată o simplă și tranșantă ecuație matematică

Cu alte cuvinte, sunt tot mai multe cazuri în care anularea unui transfer patrimonial efectuat în perioada suspectă naște automat problema răspunderii personale pentru ajungerea în stare de insolvență.

Relevant este chiar textul care transpune regula pentru care nu poate fi revocat un transfer efectuat în perioada suspectă în materia angajării răspunderii, și anume art. 169 alin. (6): „Răspunderea nu va putea fi angajată dacă, în luna precedentă încetării plăților, s‑au efectuat, cu bună‑credință, plăți în executarea unui acord cu cre­ditorii, încheiat ca urmare a unor negocieri extraju­diciare pentru restructurarea datoriilor debitorului, cu condiția ca acordul să fi fost de natură a conduce la redresarea financiară a debitorului și să nu fi avut ca scop prejudicierea și/sau discriminarea unor creditori. Aceste prevederi se vor aplica și în cazul acordurilor realizate în cadrul procedurii concordatului preventiv”.

Cu alte cuvinte, ceea ce nu este de natură a atrage revocarea ca fiind transfer fraudulos nu este de natură nici a crea premisele răspunderii. Viceversa este însă întot­deauna valabilă. Responsabil pentru contribuția la starea de insolvență poate fi inclusiv terțul care a contractat cu debitorul. Acest terț poate fi un afiliat al debitorului, față de care transferul a fost anulat ca fraudulos.

De asemenea, un astfel de terț poate fi și creditorul sau chiar creditorii care, prin acorduri de tipul „outofcourt” au determinat agravarea stării de insolvabilitate. Iar de aici reticența în contractarea cu un debitor aflat în dificultate financiară.


[7] St. D. Cărpenaru, M.A. Hotca, V. Nemeș, Codul insolvenței comentat, Ed. Universul Juridic, București, 2014, p. 339.

[8] Part two: Tratament of assets and commencement of insolvency proceedings, p. 141, par. 169.

[9] INSOL International, Statement of Principles for a Global Approach to Multi-Creditor Workouts, 2000, disponibil la: https://www.insol.org/pdf/Lenders.pdf.

[10] W. Wundt, Logik III, Logik der Geistenwisseschsften, p. 616, citat în N. Popa.

[11] A se vedea, în acest sens, UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law – Part four: Director’s obligations in the period approaching insolvency, Chapter I. Background, p. 5.

Acțiunile în anularea transferurilor patrimoniale efectuate în perioada suspectă, efectul răspunderii personale în insolvență was last modified: iulie 6th, 2018 by Andreea Deli Diaconescu

PARTENERI INSTITUȚIONALI

Vă recomandăm:

Rămâi la curent cu noutățile juridice

Despre autor:

Andreea Deli Diaconescu

Andreea Deli Diaconescu

Este doctor în Drept, avocat și membru al Consiliului de Conducere al INPPI.
A mai scris: