Mihail Udroiu: Teoria proporționalității

6 dec. 2016
Vizualizari: 2336

Student: Elementul de proporționalitate. Este o discuție ce am avut-o recent cu colegii mei și cred că dumneavoastră sunteți cel mai în măsură să ne lămuriți.

M. Udroiu: Proporționalitatea nu e importantă doar la legitima apărare. Teoria proporționalității e făcută la nivel de operă de artă de un profesor care s-a retras recent la pensie de la Facultatea de Drept din cadrul Universității Oxford, Andrew Ashworts. O carte fundamentală în materia proporționalității se numește Proportional Sentensing. Și analiza proporționalității se face în toate perspectivele, în toate implicațiile în materie penală de la conceperea proporționalității în materia cauzelor justificative, dar și la proporționalitate atunci când individualizezi sancțiunea.

Ideea este, dacă ați văzut la analiza drepturilor fundamentale, la CEDO sau la constituțional, că există posibilitatea de a deroga de la drepturile fundamentale pe anumite ipoteze de excepție, fie prevăzută în Constituție, fie prevăzute în Convenția Europeană, dacă vă uitați la art. 8, 9, 10, 11 din Convenție, la viață privată, la liberă exprimare – e permisă ingerința, iar una dintre condițiile de permitere a ingerinței în drepturile fundamentale este ca aceasta să fie proporțională cu scopul urmărit și necesară într-o societate democratică. Ceea ce înseamnă că indiferent cum concepeți mecanismele de Drept substanțial sau de Drept procedural – pentru că și în materia procedurii penale o să vedeți proporționalitatea la măsurile preventive, la supravegherea tehnică – n domenii.

Teoria proporționalității în realitate presupune un just balans între elementele aflate în discuție, adică între viața privată și ingerința în viața privată, între dreptul la libera exprimare și ingerința în dreptul la libera exprimare, între integritatea fizică și posibilitatea de a avea limitări ale libertății sau ale integrității fizice pe anumite cauze. Așa e și în legitima apărare.

În codul vechi era prevăzută o condiție eronată, în sensul că atacul trebuie să fie grav. Asta însemna că doar dacă te apărai când aveai un atac extrem de grav puteai acționa în legitimă apărare. Modificarea din 2014 pe Noul Cod penal vizează înlăturarea caracterului grav al atacului și plasarea atacului și a apărării pe un test al proporționalității, adică a evaluării magistratului dacă, raportat la ceea ce i-a pus în pericol drepturile fundamentale – viața, integritatea corporală, proprietatea, sănătatea –, apărarea a fost din perspectiva obiectivă proporțională. Se numește în materia drepturilor omului balancing human rights – o expresie complicat de tradus în română. Dacă înțelegeți sensul balancing human rights o să înțelegeți sensul proporționalității.

Asta înseamnă că perspectiva obiectivă este a organului judiciar, care se uită să vadă dacă apărarea este la același nivel, dintr-o analiză strictă, cu atacul. Și mai vine următoarea analiză. Și dacă nu este la același nivel? Înseamnă că treci din condiția justificativă în condiția imputabilității și vezi dacă omul când s-a uitat la ce atac are în față, el și-a imaginat că e un dezastru. Și atunci a reacționat disproporționat din cauza temerii. Și atunci, depășirea condiției proporționalității pe motiv că percepția ta, experiența ta de viață concretă te-a făcut să reacționezi în forma respectivă, poate duce, de asemenea, la înlăturarea caracterului penal al faptei, dar pe a treia componentă. Pentru că tu te uiți mai întâi: S-a apărat omul? S-a apărat. Fapta e descrisă în legea penală? S-a apărat cu pumnii, cu picioarele, cu ce a apucat, a înjurat, a scuipat. După ce a făcut lucrul ăsta, spui: Fapta omului care s-a apărat e faptă prevăzută de legea penală. E infracțiune? Nu e, pentru că statul îți permite să săvârșești astfel de fapte. Când îți permite? Când a venit ăla să te atace. Știți cum e principiul la legitima apărare: Decât să plângă mama, mai bine plânge mă-sa.

Sau cum spun americanii, că decât să mă care șase, mai bine mă judecă doisprezece (juriul din 12; 6 te cară când te duc la groapă).

Omul are o perspectivă despre ceea ce se întâmplă. Și la final te uiți să vezi ce experiență de viață a avut omul respectiv. Și dacă a avut o experiență limitată, sau era un tocilar și s-a speriat, sau era un bătăuș și a evaluat foarte bine ipotezele, dar a fost așa de ofuscat de faptul că cineva a îndrăznit să-i aducă un afront, încât a trecut peste proporționalitatea reacției. Discuția se poartă: fapta nu este permisă de către sistemul de Drept,  i se poate sau nu i se poate reproșa. Deci pe componenta a treia de imputabilitate.

 

Student: Legea distinge între ce fel de fapte avem voie să comitem în legitimă apărare?

M. Udroiu: Evident că nu. Însă aici e o chestie foarte puțin discutată în sistemul procesual și de dezbatere român. Uitați-vă pe Google după următoarea noțiune: Bad character evidence. Noțiunea de probe bad character evidence se referă la evaluarea pe care o face juriul în sistem anglo-saxon cu privire la credibilitatea apărării unei persoane care are niște bube în spate.

Și aici răspunsul este nuanțabil în funcție de cum evaluezi personalitatea persoanei implicate raportat la natura cauzei. Dacă te uiți în spatele persoanei respective și mai vezi lucruri, începi să evaluezi dacă omul a perceput atacul în forma atât de gravă încât a considerat că mecanismul proporțional în care urmează să reacționeze este în forma asta.

Asta e frumusețea și riscul materiei penale. Riscul materiei penale e următorul: că dacă ești în postura celui care s-a înțeles din priviri și ai nefericirea ca un procuror să creadă că apărarea nu-i proporțională, stai într-o evaluare a judecătorului. E proporțională sau nu. Și intri în pușcărie în funcție de cum e evaluarea judecătorului. Ceea ce înseamnă că greutatea activității la evaluare, la decizie, este extrem de mare. Pentru că ceea ce pentru voi e o speță, pentru oamenii implicați în cauză e o problemă de viață. Iar pentru cel care judecă cauza, e o problemă dacă, având în vedere pasivul – ca să zic așa – al persoanei implicate care ar atrage revocarea suspendării anterioare sau aplicarea unei sancțiuni privative de libertate, toată evaluarea atârnă de proporționalitate, adică de o chestiune extrem de evaluare și subiectivă a magistratului raportat la elementele obiective din cauză.

De asta spun că, atunci când ajungi să faci în practică dosarul speță înseamnă că ai rezolvat trei sferturi din dosar. Dar întotdeauna spețele sunt nuanțabile și întotdeauna lucrurile dintr-o speță pot genera argumente pro sau contra, iar faptul că sunt argumente pro sau contra nu înseamnă că există dubiu.

De asta, dacă comisia de evaluare a apreciat că nu e o apărare disproporționată, e important de văzut nu dacă ai avut dreptate, ci în funcție de ce criterii au evaluat ei proporționalitatea.

Mandatul european de arestare nu e o filosofie. Este o formă de cooperare în care, dacă statul român a decis să emită mandat național de arestare preventivă și a emis în baza mandatului național de arestare preventivă mandat european, italienii au obligația procedurală să îl predea.

O persoană cu pistolul în mână nu se gândește prima oară să tragă. Și experiența din procesele penale, în dosarele cu violență relevă un anumit tip de comportament.

E o particularitate. O să vedeți că avocații buni din penal, în general, nu iau procese cu violență. Cei mai buni avocați nu refuză procesele care presupun acte de omor, acte de violență. Dacă speța este influențată din tradiția anglo-saxonă, atunci bad character evidence este extrem de relevantă. Pentru că evaluarea, credibilitatea poziției lui se face și în funcție de pasivul lui. Citiți un pic pe ce înseamnă bad character evidence, ca să înțelegeți de ce pasivul influențează activul.

 

Mihail Udroiu: Teoria proporționalității was last modified: decembrie 6th, 2016 by Universul Juridic

PARTENERI INSTITUȚIONALI

Vă recomandăm:

Rămâi la curent cu noutățile juridice

Despre autor: